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近年來，隨著新技術(shù)、新模式、新業(yè)態(tài)的快速發(fā)展，商業(yè)秘密在知識產(chǎn)權(quán)法律制度中的重要性不斷提升。由于商業(yè)秘密侵權(quán)手段的復(fù)雜性和秘密性，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分配一直是個難題。2019年《反不正當(dāng)競爭法》修訂時新增了第三十二條，該條規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，極大的減輕了商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任。

關(guān)于何為商業(yè)秘密，《反不正當(dāng)競爭法》對此有明確的定義。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》（2019年修訂）第九條的規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。^[1]

商業(yè)秘密滿足秘密性、價值性和保密性等三項要件后才能獲得法律法規(guī)的保護。

秘密性，也叫非公知性，即不為公眾所知悉，處于持續(xù)保密狀態(tài)中，不能對外發(fā)布與公開。一經(jīng)公開，該信息的部分經(jīng)濟價值或者全部經(jīng)濟價值就會消失。這里的公眾不同于一般意義上的公眾，是指請求保護的商業(yè)秘密所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員。權(quán)利人應(yīng)舉證請求保護的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉，并且不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得。

價值性，即商業(yè)價值。權(quán)利人請求保護的商業(yè)秘密因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值。商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營或者對生產(chǎn)經(jīng)營有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營策略。不能直接或間接使用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的信息，不具有實用性，不屬于商業(yè)秘密。商業(yè)秘密價值性的本質(zhì)特征，在于它能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟效益，在于它能使商業(yè)秘密的所有人因掌握商業(yè)秘密而獲得一種競爭上的優(yōu)勢。^[2]

保密性是指權(quán)利人對請求保護的信息采取了合理的、與其價值相當(dāng)?shù)谋Ｗo措施。商業(yè)秘密權(quán)利人對其掌握的技術(shù)信息與經(jīng)營信息是否采取采取適合的保密措施是商業(yè)秘密尋求司法保護的前提基礎(chǔ)，更是該技術(shù)信息與經(jīng)營信息能否上升為商業(yè)秘密的重要前提。^[3]

侵害商業(yè)秘密，是指行為人未經(jīng)權(quán)利人許可，以非法手段獲取商業(yè)秘密并加以公開或使用的行為。^[4]關(guān)于商業(yè)秘密的泄露，一種是商業(yè)秘密內(nèi)部人員造成的，一種是非內(nèi)部人員偷取或者違反合同約定泄露商業(yè)秘密。^[5]我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了經(jīng)營者、經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織、第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人的侵害商業(yè)秘密的具體行為。^[6]

由于侵害商業(yè)秘密行為本身所具有的秘密、隱蔽的特點，所以要求權(quán)利人直接舉證證明涉嫌侵權(quán)方實施了侵權(quán)行為較為困難。因此，在司法實踐中一般采取“接觸+實質(zhì)性相似”侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，即如果涉嫌侵權(quán)方的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)相似, 并且能夠接觸到權(quán)利人的商業(yè)秘密, 則可以推定為存在侵權(quán)行為。若涉嫌侵權(quán)方無法提供證據(jù)證明其掌握的信息具有合法來源，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

在高爾夫經(jīng)營者侵害客戶名單商業(yè)秘密案中^[7]，原告認(rèn)為，其與相關(guān)高爾夫球場的合作信息、球場管理系統(tǒng)數(shù)據(jù)及與相關(guān)銀行的合作信息等經(jīng)營信息均構(gòu)成商業(yè)秘密，金某等5人未經(jīng)許可將上述信息披露給某體育投資公司使用。某體育投資公司明知金某等5人非法披露上述信息，仍在經(jīng)營中積極利用并謀取利益，侵犯了原告的商業(yè)秘密。法院認(rèn)為，要認(rèn)定被告是否侵犯原告的商業(yè)秘密，首先應(yīng)判斷被告是否有機會接觸到原告的商業(yè)秘密；然后再根據(jù)在案證據(jù)判斷被告否實施了侵犯原告商業(yè)秘密的行為。本案中，法院根據(jù)被告前員工簽訂的《勞動合同》等材料確認(rèn)有關(guān)人員的職務(wù)工作均能夠接觸到案涉商業(yè)秘密，并認(rèn)為被告公司在2013年之前與銀行等金融機構(gòu)在高爾夫服務(wù)方面的合作很少，但在被告金某等三人入職公司后不久，即參與多家與案涉商業(yè)秘密相關(guān)的銀行高爾夫服務(wù)項目投標(biāo)并順利中標(biāo)，其高爾夫服務(wù)業(yè)務(wù)收入獲得突飛猛進增長，侵權(quán)獲利數(shù)額巨大，顯然侵犯了原告的商業(yè)秘密。但對于王某等兩名前員工，法院認(rèn)為雖然其能夠接觸到案涉商業(yè)秘密，然而其在加入被告公司后工作崗位和從事的工作內(nèi)容均與案涉商業(yè)秘密涉及的機構(gòu)無關(guān)，故未認(rèn)定該二人存在侵犯商業(yè)秘密行為。

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，即當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。關(guān)于民事訴訟舉證責(zé)任的分配，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》中規(guī)定，主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。^[8]

舉證責(zé)任的分配關(guān)乎當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡，在《反不正當(dāng)競爭法》修訂前，我國法律層面并未針對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的舉證責(zé)任做出明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了關(guān)于適用舉證責(zé)任例外情形，但是，并沒有將侵犯商業(yè)秘密行為這一情形包括在內(nèi)。隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的高速發(fā)展，商業(yè)秘密的存儲普遍由線下轉(zhuǎn)為線上，商業(yè)秘密侵權(quán)手段也日益復(fù)雜化。在此背景下，權(quán)利人欲證明涉嫌侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為必然具有較高難度。司法機關(guān)嚴(yán)格遵循“誰主張誰舉證”規(guī)則，要求權(quán)利人承擔(dān)包括權(quán)利基礎(chǔ)和侵權(quán)行為在內(nèi)的全部舉證責(zé)任，無疑會大大增加權(quán)利人因舉證不能而敗訴的風(fēng)險。^[9]這將增加商業(yè)秘密權(quán)利人的維權(quán)難度，不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》引入了第32條，對秘密性和不當(dāng)行為的證明責(zé)任分別做了規(guī)定。

2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》對侵犯商業(yè)秘密糾紛的舉證責(zé)任進行了規(guī)定。該法第三十二條第一款規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。

秘密性與價值性屬于商業(yè)秘密的實質(zhì)構(gòu)成要件，對于權(quán)利人所主張的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，權(quán)利人依法對前述實質(zhì)要件負(fù)有舉證義務(wù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第三十二條規(guī)定權(quán)利人需提供“初步證據(jù)”，鑒于非公知性屬于消極事實，證明難度大，通常權(quán)利人舉證證明其已采取相應(yīng)保密措施，即可初步認(rèn)定相關(guān)信息具有非公知性。應(yīng)將相關(guān)信息具有公知性、已為公眾知悉等積極事實的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被訴侵權(quán)人。^[10]例如，在恒實公司、郭鵬鵬等侵害商業(yè)秘密糾紛案^[11]中，由于原告恒實公司已與員工簽訂《保密協(xié)議》，相關(guān)客戶手機號碼、微信名等聯(lián)系方式均儲存在第三方平臺客戶管家云端，數(shù)據(jù)一經(jīng)形成無法修改，僅有財務(wù)等部分員工有權(quán)查看，應(yīng)認(rèn)定為原告已采取相應(yīng)的、合理的保密措施。被告郭某鵬使用前述信息，但其對相關(guān)信息是否已為公眾知悉等法定事項均未舉證，應(yīng)認(rèn)定相關(guān)信息具有非公知性，能給竟?fàn)幷邘斫灰讬C會，從而具有商業(yè)價值。

《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條第二款規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人需提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，則涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密權(quán)利人需提供初步證據(jù)包括（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。

在趙媛姣與趙媛姣與北京智源享眾廣告有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛侵害商業(yè)秘密糾紛案^[12]中，根據(jù)原告渠道商泡泡云公司出具的情況說明及反饋內(nèi)容，智源享眾公司工作人員在商務(wù)溝通中所使用的截屏與融七牛公司《市場花費臺賬模板2018-7月》excel表格的對應(yīng)性、趙媛姣在調(diào)查談話記錄中對整個事件的供述，已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈條，能夠證實融七牛公司的涉案經(jīng)營信息已經(jīng)被智源享眾公司獲取和掌握。因此，法院認(rèn)定原告融七牛公司已經(jīng)提供初步證據(jù)證明其商業(yè)秘密被侵犯，則被告智源享眾公司應(yīng)當(dāng)就其不存在侵害商業(yè)秘密的行為進行舉證。而智源享眾公司未就其掌握的涉案商業(yè)秘密說明其他合理來源，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。最終法院認(rèn)定智源享眾公司獲取并使用融七牛公司商業(yè)秘密的行為，構(gòu)成對融七牛公司涉案商業(yè)秘密的侵害。

《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條中對商業(yè)秘密權(quán)利人的證明義務(wù)用了“初步證據(jù)”和“合理表明”等詞語表述。在民事訴訟中，原告初步證明相關(guān)事項后，法院將提供反駁證據(jù)的義務(wù)轉(zhuǎn)移給被告。所謂初步證明，是指在被告不提供反證的情況下，依據(jù)民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院可以認(rèn)定原告主張的事項具有高度蓋然性。原告完成初步證明義務(wù)后，舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移至被告。^[13]

“初步證據(jù)”與“合理表明”作為對商業(yè)秘密權(quán)利人提出的證明程度要求，含義模糊不清。證據(jù)規(guī)則的存在應(yīng)當(dāng)能增強訴訟程序的可操作性，同時能夠約束裁判者的自由裁量權(quán)。但是，“初步”與“合理”的標(biāo)準(zhǔn)卻具有高度的主觀性和不確定性。^[14]關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)利人提供的“初步證據(jù)”應(yīng)達(dá)到何種證明程度，在具體案件中，仍需要司法機關(guān)綜合雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)進行認(rèn)定。

鑒于商業(yè)秘密在知識產(chǎn)權(quán)法律制度中的居于重要地位，應(yīng)提高對商業(yè)秘密的保護力度。適當(dāng)減輕商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任，即為加大對商業(yè)秘密保護力度的現(xiàn)實路徑之一。2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的舉證責(zé)任作出重大調(diào)整，在商業(yè)秘密權(quán)利人完成初步舉證義務(wù)的前提下，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給涉嫌侵權(quán)人。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移大幅減輕了商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，有力促進對商業(yè)秘密權(quán)利的保護。