北京柏舟胡律師
一、尋釁滋事罪的由來
近年來,尋釁滋事罪經(jīng)常會被扣上新“口袋罪”的帽子。究其原因,在于其分解自1979年刑法中的流氓罪——該罪也被法律界稱為“口袋罪”。
1979年制定的刑法第一百六十條規(guī)定:“聚眾斗毆,尋釁滋事,侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動,破壞公共秩序,情節(jié)惡劣的,處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/p>
此后,因為這一規(guī)定比較籠統(tǒng),實際執(zhí)行中定為流氓罪的隨意性較大,在1997年對刑法進(jìn)行修改時,將流氓罪分解為四條具體規(guī)定:侮辱、猥褻婦女的犯罪,聚眾進(jìn)行淫亂活動的犯罪,聚眾斗毆的犯罪,尋釁滋事的犯罪。
2011年通過的刑法修正案(八)對尋釁滋事罪新增加了“糾集他人多次實施前款行為,嚴(yán)重破壞社會秩序的,處五年以上十年以下有期徒刑,可以并處罰金”的規(guī)定,還在原第一條第二項中增加了“恐嚇?biāo)恕钡囊?guī)定。
在2013年7月和9月,“兩高”先后聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,進(jìn)一步明確尋釁滋事罪司法認(rèn)定相關(guān)問題。
二、尋釁滋事罪為何成了口袋罪?
近年來因?qū)め呑淌伦镒锩l(fā)的爭議,中國政法大學(xué)教授阮齊林曾指出,尋釁滋事罪填補(bǔ)了治安管理處罰法和刑法之間的空隙,起到了很好的銜接作用,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)使用,“經(jīng)是好經(jīng),之所以有時候會出現(xiàn)爭議,在于念經(jīng)的人把它給念歪了”。針對打人不構(gòu)成輕傷、強(qiáng)占財物不是標(biāo)準(zhǔn)的盜竊搶劫等滋擾行為,治安處罰顯得過輕,但又夠不上刑法的標(biāo)準(zhǔn),在這種情況下,尋釁滋事罪起到了一個拾遺補(bǔ)缺的作用,起到了填補(bǔ)治安管理處罰法和刑法之間的空隙或者銜接的作用。
北京師范大學(xué)中國刑法研究所副所長彭新林認(rèn)為,需要通過立法與司法雙管齊下的方式,來有效遏制尋釁滋事罪在司法適用中的泛化現(xiàn)象,“在立法層面,需要對尋釁滋事罪的罪狀和構(gòu)成要件作適當(dāng)修改,減少其主觀要素內(nèi)容,細(xì)化其客觀要素內(nèi)容,從而為有效消除‘口袋罪’所裹挾的弊端提供堅實立法基礎(chǔ)”。
彭所長還認(rèn)為：“不過,值得指出的是,盡管流氓罪已成歷史,但由于尋釁滋事罪的刑法規(guī)范本身依然存在一定的模糊之處,尋釁滋事罪客觀方面的行為類型仍具有一定的開放性,這種構(gòu)成要件的開放性在司法實踐中容易模糊此罪與彼罪之間的界限。而且,從近期的司法實踐看,尋釁滋事罪法條在某種程度上確實扮演著‘兜底條款’的角色,其司法適用確有擴(kuò)大化的趨勢和傾向?！?例如,對于某些嚴(yán)重妨害社會管理秩序的行為,因相關(guān)法條無法或者不適合加以規(guī)制時,尋釁滋事罪法條往往被司法機(jī)關(guān)作為最后適用的法律依據(jù)。
由于尋釁滋事罪因襲了作為“口袋罪”的流氓罪的一些基因使得其先天不足,而其罪狀和構(gòu)成要件因具有相當(dāng)?shù)陌菪院蜕炜s性,又為其后司法適用上的擴(kuò)大化傾向埋下了伏筆,所有這些因素的疊加、累積,使得尋釁滋事罪的“前世今生”尤為特殊,這也引發(fā)了近年來學(xué)界和社會上對尋釁滋事罪可能成為新“口袋罪”的諸多擔(dān)憂和詰難。
幾乎每次關(guān)于尋釁滋事罪的爭議,都是圍繞著對于具體行為的認(rèn)定而展開。
有觀點認(rèn)為,該罪違反了罪刑法定原則,應(yīng)予廢止。
中國政法大學(xué)教授羅翔一直主張廢除尋釁滋事罪,在他看來,這個從大“口袋”流氓罪中分解出來的罪名,已經(jīng)成了一個新的“口袋罪”。
羅翔認(rèn)為,尋釁滋事罪的內(nèi)容非常寬泛,且大量使用了諸如“隨意”“任意”“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”“嚴(yán)重混亂”等模糊性詞語,而很難確定此罪所針對的具體行為。
“我一直主張廢除尋釁滋事罪,不僅因為它在理論上有違罪刑法定的原則,更因為在實踐中,其模糊性往往成為打擊弱勢群體的殺威棒,不斷銷蝕著法律的根基。”羅翔說。
也有學(xué)者為尋釁滋事罪辯護(hù),認(rèn)為該罪可以實現(xiàn)處罰的兜底性,彌補(bǔ)其他罪名的打擊不足。
例如,“隨意毆打他人,情節(jié)惡劣的”是對故意傷害罪的補(bǔ)充。故意傷害罪的入罪門檻要達(dá)到輕傷程度,毆打他人造成輕微傷的,本來可依治安管理處罰法進(jìn)行行政處罰,但如果司法機(jī)關(guān)覺得這樣對被告懲罰過輕,威懾力度不夠,就可考慮定為尋釁滋事罪。
“比如,把人打成輕傷才能入刑,但法律層面所判定的輕傷,其實已經(jīng)很嚴(yán)重,對人造成傷筋動骨這樣的傷害才能判定為輕傷。如果有個人,今天打別人一巴掌,明天踹別人一腳,對于這種橫行霸道的人,既構(gòu)不成入刑的標(biāo)準(zhǔn),治安處罰法又沒有威懾力,怎么處理?這個時候,尋釁滋事罪就可以起到很好的作用?！比铨R林說。
阮齊林指出,針對打人不構(gòu)成輕傷、強(qiáng)占財物不是標(biāo)準(zhǔn)的盜竊搶劫等滋擾行為,治安處罰顯得過輕,但又夠不上刑法的標(biāo)準(zhǔn),在這種情況下,尋釁滋事罪起到了一個拾遺補(bǔ)缺的作用,起到了填補(bǔ)治安管理處罰法和刑法之間的空隙或者銜接的作用。
對于因個案而主張廢除尋釁滋事罪的聲音,北京大學(xué)法學(xué)院教授車浩也不贊成,在他看來,尋釁滋事罪有特定的規(guī)制對象和范圍,只要民眾不受那些無事生非、隨意挑釁的流氓行為侵?jǐn)_的利益值得保護(hù),尋釁滋事罪就有存在的必要性與合理性。
三、司法建議
黨的十八屆四中全會專題研究全面推進(jìn)依法治國問題,全會審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》,明確提出要“健全落實罪刑法定、疑罪從無、非法證據(jù)排除等法律原則的法律制度”。
一方面,需要在立法上對尋釁滋事罪的罪狀和構(gòu)成要件作適當(dāng)修改,減少其主觀要素內(nèi)容,細(xì)化其客觀要素內(nèi)容,從而為有效消除“口袋罪”所裹挾的弊端提供堅實立法基礎(chǔ)。
另一方面,司法者應(yīng)當(dāng)秉持現(xiàn)代刑事法治理念,妥當(dāng)解釋這些具有“彈性”的“兜底條款”,“兜底條款”的司法適用要受罪刑法定原則的制約,不應(yīng)迫于公眾壓力或為追求社會效果等因素而將不具有嚴(yán)重社會危害性的違法行為升格為犯罪,不得對尋釁滋事罪法條作類推解釋或者不利被告人的擴(kuò)大解釋。
四、有關(guān)解釋
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》為依法懲治尋釁滋事犯罪，維護(hù)社會秩序，根據(jù)《中華人民共和國刑法》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理尋釁滋事刑事案件適用法律的若干問題解釋如下：第一條行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”。行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任的除外。行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財物等行為的，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外。第二條隨意毆打他人，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十三條第一款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”：（一）致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的；（二）引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）多次隨意毆打他人的；（四）持兇器隨意毆打他人的；（五）隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的；（六）在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的；（七）其他情節(jié)惡劣的情形。第三條追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，?yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十三條第一款第二項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”：（一）多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，造成惡劣社會影響的；（二）持兇器追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说?；（三）追逐、攔截、辱罵、恐嚇精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的；（四）引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的；（五）嚴(yán)重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營的；（六）其他情節(jié)惡劣的情形。第四條強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十三條第一款第三項規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）強(qiáng)拿硬要公私財物價值一千元以上，或者任意損毀、占用公私財物價值二千元以上的；（二）多次強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，造成惡劣社會影響的；（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人的財物，造成惡劣社會影響的；（四）引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的；（五）嚴(yán)重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。第五條在車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。第六條糾集他人三次以上實施尋釁滋事犯罪，未經(jīng)處理的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百九十三條第二款的規(guī)定處罰。第七條實施尋釁滋事行為，同時符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。第八條行為人認(rèn)罪、悔罪，積極賠償被害人損失或者取得被害人諒解的，可以從輕處罰；犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰。
五、案例爭鳴
2009年12月11日晚，當(dāng)事人顧某與黃某、張某等人在KTV包廂內(nèi)唱歌、喝酒。另外一個包房的劉某等三人來此房間找顧某敬酒，期間劉某一方與黃某起了爭執(zhí)，繼而動手打了起來，雙方遂用酒瓶、煙灰缸等物件打斗，后歌廳報110，警方到場后，經(jīng)核驗，顧某一方有些許輕微傷，砸毀該包廂內(nèi)的液晶電視機(jī)、點唱機(jī)、玻璃背景墻及茶幾等物品。經(jīng)鑒定，受損物品價值為人民幣14000元。案發(fā)后，當(dāng)事人與歌廳達(dá)成賠償協(xié)議，已賠償了全部損失。
【分歧】
打架的雙方是構(gòu)成故意毀壞財物罪（打架斗毆未構(gòu)成輕傷，按治安處罰處理）還是尋釁滋事罪?
第一種意見認(rèn)為，打架雙方為發(fā)泄不良情緒，在公共場合任意損毀他人財物，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪。
第二種意見認(rèn)為，打架雙方雖然有任意損毀他人財物的行為，但是在包廂內(nèi)實施的損毀他人財物的行為，并不會影響公共秩序，其行為構(gòu)成故意毀壞財物罪。
【個人意見】
筆者同意第二種意見。
1、故意毀壞財物罪，是指故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。而尋釁滋事罪構(gòu)成要件中的四類客觀行為之一就包括“任意毀損、占有公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的”，因此兩罪在表現(xiàn)形式上有相似之處。
2、從兩罪的主觀方面分析，故意毀壞財物罪的主觀故意內(nèi)容是非法毀損他人財物，使他人財物的價值貶損。而尋釁滋事罪主觀上并不以追求他人財物價值貶損為目的，而是以蔑視法律、道德、耍威風(fēng)、逞強(qiáng)斗狠、欺負(fù)弱小為樂。
3、從犯罪行為侵犯的對象上看，尋釁滋事侵害的對象往往不特定。而故意毀壞財物罪侵害的特定人的物，往往由一定的恩怨所引發(fā)。
4、從兩罪侵犯的犯罪客體來看，故意毀壞財物罪侵犯的是公私財產(chǎn)的使用權(quán)或所有權(quán)。而尋釁滋事罪侵犯的是公共秩序，是社會公眾對其人身或財產(chǎn)的安全感。
5、本案中，打架雙方所實施的故意毀壞財物行為是在包廂內(nèi)，包廂屬于相對封閉的空間而非公共場所，并未造成輕傷以上的后果，其毀壞財物的行為不能引起社會公眾對其人身和財產(chǎn)的安全感消失，也沒有影響公共秩序。因此，對當(dāng)事人只能以故意毀壞財物罪定罪處罰。
胡瑞律師， 1975年出生，祖籍河北衡水景縣，碩士學(xué)位，18年的軍旅經(jīng)歷，原中國人民解放軍軍隊律師（正團(tuán)職軍官），持有計算機(jī)高級程序員、心理咨詢師三級、人力資源師二級、中級教師資格等多項國家職業(yè)證書，享受全軍優(yōu)秀科技人才崗位津貼，曾擔(dān)任某大區(qū)級兵種單位的涉軍經(jīng)濟(jì)糾紛處理機(jī)構(gòu)首席法律顧問，退役自主后，現(xiàn)為北京柏舟律師事務(wù)所高級合伙人，中國人民解放軍7421工廠、天津金九強(qiáng)新材料有限公司、南京沃特貝斯聚合物新材料有限公司、北京和慶齋餐飲公司等多家企事業(yè)單位常年法律顧問。
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