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作者/粱燈，轉(zhuǎn)自公眾號(hào)創(chuàng)投法律顧問（ID: startup-capital）
非上市公司實(shí)施的股權(quán)激勵(lì)，必然繞不開退出通道的問題，公司上市是其中一個(gè)實(shí)現(xiàn)路徑。除非公司早就找到并購方接盤俠候著待命（這對(duì)于大多數(shù)創(chuàng)業(yè)公司顯然是不太可能的），又或者你本身的愿景就是打造一家百年家族企業(yè)從沒想過外部資本的介入，一般而言公司都會(huì)謀求通過公開發(fā)行股票（IPO）以實(shí)現(xiàn)公司資產(chǎn)的資本化、證券化。因此可以說，沒有考慮與未來上市對(duì)接的股權(quán)激勵(lì)方案，不是無心之失就是故意“耍流氓”。以下5大問題是實(shí)施股權(quán)激勵(lì)要考慮的上市因素（鑒于國內(nèi)新三板尚缺流動(dòng)性，在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌并非最佳的退出路徑，因此本文僅就上市問題進(jìn)行分析，暫不論及新三板掛牌要素）。
-1.股權(quán)激勵(lì)實(shí)施的時(shí)點(diǎn)-
關(guān)于實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的時(shí)點(diǎn)，具體可以拆分為三個(gè)問題：1）公司股改在什么時(shí)候做？股權(quán)激勵(lì)在股改前實(shí)施還是股改后實(shí)施？2）準(zhǔn)備在境外上市的公司，是在海外架構(gòu)搭建前還是搭建后實(shí)施股權(quán)激勵(lì)？3）能否在臨近上市申報(bào)材料的時(shí)候再“突擊”搞股權(quán)激勵(lì)？
回答上述問題之前先澄清一下“股改”和“海外架構(gòu)”的問題。所謂股改是指有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的過程。根據(jù)中國法律，只有股份有限公司才能公開發(fā)行股票，因?yàn)楣煞萦邢薰静煌谟邢挢?zé)任公司的地方在于它的股本等額分成若干等份，以便于計(jì)量和流通交易。而對(duì)于擬在境外上市的公司，如果你不是“國”字號(hào)，一般走的是所謂“小紅籌”路徑，即在境外稅制和監(jiān)管都很寬松的地區(qū)（如百慕大、英屬維京群島、開曼群島）設(shè)立一系列控股關(guān)系的離岸公司，然后將境內(nèi)公司資產(chǎn)注入境外公司，并以境外公司為主體在境外上市公開募資的模式。
所以，股改和海外架構(gòu)的搭建分別是境內(nèi)上市和境外上市之前的“規(guī)定動(dòng)作”。搞清楚概念后可以回答問題了，我從以下兩方面分析之。
壹．“規(guī)定動(dòng)作”的時(shí)點(diǎn)。都知道“規(guī)定動(dòng)作”是上市前的操作，但“之前”到底有多“前”則有所講究。
境內(nèi)有限責(zé)任公司的股改，理論上說可以提到很前做，甚至在公司初創(chuàng)之時(shí)就設(shè)立股份有限公司而不是有限責(zé)任公司。但實(shí)際上鮮有如此操作，這是因?yàn)榉蓪?duì)股份有限公司的治理要求比有限責(zé)任公司要高。譬如說董事會(huì)的要求，有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會(huì)，有一名執(zhí)行董事即可；而股份有限公司的董事會(huì)至少要有5名董事。不少輕資產(chǎn)、輕人力的新興企業(yè)可能只有十來人的團(tuán)隊(duì)，如果過早設(shè)立或改制成股份有限公司，往往連董事會(huì)都難以組成。因此，鑒于股份有限公司較大的運(yùn)營成本，我建議不宜過早進(jìn)行股改，股改啟動(dòng)的時(shí)點(diǎn)一般就是IPO項(xiàng)目啟動(dòng)之時(shí)。一般情況而言，股改的整個(gè)過程需時(shí)約3個(gè)月，股改完成即股份有限公司設(shè)立后向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局保送輔導(dǎo)備案材料、驗(yàn)收、反饋?zhàn)C監(jiān)會(huì)等需時(shí)月5-6個(gè)月（證監(jiān)會(huì)對(duì)上市輔導(dǎo)期一年的規(guī)定已被廢止），此后即可向證監(jiān)會(huì)遞交IPO申報(bào)材料。由此反推，在遞交上市申報(bào)材料前一年左右著手股改應(yīng)尚有余地。
境外上市前的“規(guī)定動(dòng)作”是海外架構(gòu)的搭建，這涉及兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是離岸公司的設(shè)立，二是資產(chǎn)從境內(nèi)公司注入到離岸公司。第一個(gè)環(huán)節(jié)，根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)），境內(nèi)股東需要辦理外匯登記手續(xù)；第二個(gè)環(huán)節(jié)，其實(shí)是“假洋鬼子”以外資身份投資、并購境內(nèi)企業(yè)。雖然2017年10月1日后，除了“負(fù)面清單”以外的外商投資改為備案制，但《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》并未作相應(yīng)修訂，即境外企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)仍須按此規(guī)定履行有關(guān)審批申請(qǐng)手續(xù)。鑒于海外架構(gòu)搭建的繁復(fù)手續(xù)，在沒有明確境外上市路徑之前，我也是建議不宜過早操作，否則公司經(jīng)不起“折騰”。
貳．股權(quán)激勵(lì)與“規(guī)定動(dòng)作”之先后。講了半天，終于進(jìn)入正題的股權(quán)激勵(lì)了。有朋友會(huì)問：股權(quán)激勵(lì)在退出通道明朗之后再實(shí)施會(huì)更有效果，那是否可以在股改后或者海外架構(gòu)搭建之后才實(shí)施呢？甚至是在申報(bào)上市的過程中再“突擊”做呢？對(duì)此不能一概而論。
對(duì)于境內(nèi)IPO，“發(fā)行人的股權(quán)清晰”是證監(jiān)會(huì)對(duì)擬上市企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的最基本要求。而股權(quán)激勵(lì)往往影響標(biāo)的公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，所以證監(jiān)會(huì)一直要求申報(bào)IPO企業(yè)如存在股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃則須終止該計(jì)劃或在實(shí)施完畢后再行申報(bào)。鑒于股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃整個(gè)實(shí)施周期短則3-5年，長則7-10年，因此在股改前的相當(dāng)長時(shí)間（提前3-10年）開始啟動(dòng)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，似乎是比較合適的。
但監(jiān)管的風(fēng)向在近年來有所轉(zhuǎn)變。證監(jiān)會(huì)2014年6月11日發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號(hào)——?jiǎng)?chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2014年修訂）》（下稱“28號(hào)準(zhǔn)則”）第三十七條規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)披露正在執(zhí)行的對(duì)其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、其他核心人員、員工實(shí)行的股權(quán)激勵(lì)（如員工持股計(jì)劃、限制性股票、股票期權(quán)）及其他制度安排和執(zhí)行情況”，此意味著擬在創(chuàng)業(yè)板IPO的企業(yè)可以把尚在實(shí)施的股權(quán)激勵(lì)帶到上市之后，只需在申報(bào)時(shí)披露即可。需要注意的是，這僅限于創(chuàng)業(yè)板，因?yàn)?015年最新修訂的針對(duì)非創(chuàng)業(yè)板IPO企業(yè)招股說明書信息披露的要求，并沒有就正在進(jìn)行的股權(quán)激勵(lì)披露的規(guī)定。
再進(jìn)一步追問，是否申報(bào)在創(chuàng)業(yè)板IPO的企業(yè)，都無需終止正在進(jìn)行的股權(quán)激勵(lì)呢？我認(rèn)為并不必然。28號(hào)準(zhǔn)則是從信息披露角度對(duì)申報(bào)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范，但并未否定作為上市發(fā)行條件的“股權(quán)清晰”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，擬在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，根據(jù)最新的28號(hào)準(zhǔn)則，其在股改后再啟動(dòng)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃并不影響申報(bào)，但能否順利過會(huì)，需要回歸最核心要素的判斷——股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的實(shí)施是否對(duì)“股權(quán)清晰”造成影響。我認(rèn)為，授予激勵(lì)對(duì)象股權(quán)（股票），但對(duì)其處分、轉(zhuǎn)讓等行為進(jìn)行限制性規(guī)制的股權(quán)激勵(lì)，因股權(quán)歸屬明確，該類股權(quán)激勵(lì)的實(shí)施不影響標(biāo)的企業(yè)的“股權(quán)清晰”；但股權(quán)（股票）期權(quán)計(jì)劃，因是否行權(quán)購股，選擇權(quán)由激勵(lì)對(duì)象行使，存在不確定性，因此若該類計(jì)劃的行權(quán)期在IPO申報(bào)后，則影響“股權(quán)清晰”。所以，欲將期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃跨越上市前后，則應(yīng)將期權(quán)行權(quán)期屆滿日安排在IPO申報(bào)前，行權(quán)結(jié)束即股權(quán)狀態(tài)“塵埃落定”，“股權(quán)清晰”不存障礙。
對(duì)于境外IPO，以香港為例，無論是主板還是創(chuàng)業(yè)板，上市前的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃均可以過渡到上市后，只是對(duì)上市后的期權(quán)授出有所限制。以下是《香港聯(lián)合交易所有限公司證券上市規(guī)則》第十七章和《香港聯(lián)合交易所有限公司創(chuàng)業(yè)板證券上市規(guī)則》第二十三章的關(guān)于“上市前股份期權(quán)計(jì)劃”的一段相同表述：
由此可見，擬在香港IPO企業(yè)在搭建海外平臺(tái)后再實(shí)施股權(quán)激勵(lì)并無實(shí)質(zhì)障礙。當(dāng)然，股權(quán)激勵(lì)可以根據(jù)公司情況選擇提前啟動(dòng)，但需注意的是在海外架構(gòu)尚未搭建完成前實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，激勵(lì)標(biāo)的對(duì)應(yīng)的必然只是境內(nèi)公司的股權(quán)，如果該激勵(lì)方案沒有預(yù)留未來與境外公司股權(quán)打通的接口，持有境內(nèi)公司股權(quán)的激勵(lì)員工的退出路徑是不明確的。因此，對(duì)于擬境外上市企業(yè)而言，先行在境內(nèi)公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)對(duì)將來持股轉(zhuǎn)換最好有相應(yīng)協(xié)議安排，如將來境外離岸公司收購境內(nèi)企業(yè)時(shí)可考慮以換股方式進(jìn)行，交易對(duì)象包括境內(nèi)企業(yè)的員工持股平臺(tái)，從而實(shí)現(xiàn)境內(nèi)外的股權(quán)激勵(lì)對(duì)接。
本節(jié)觀點(diǎn)小結(jié)
（1）股份公司不要過早設(shè)立，可以在啟動(dòng)IPO的同時(shí)做股改；
（2）海外架構(gòu)搭建也不宜過早，基本明確擬IPO地區(qū)再行搭建；
（3）股權(quán)激勵(lì)在股改前3-10年開始實(shí)施比較合適；
（4）股權(quán)激勵(lì)在股改后啟動(dòng)的，暫無法在境內(nèi)主板上市；
（5）股權(quán)激勵(lì)在股改后啟動(dòng)，擬在創(chuàng)業(yè)板上市的公司，仍應(yīng)評(píng)估股權(quán)激勵(lì)對(duì)公司“股權(quán)清晰”是否構(gòu)成影響；
（6）海外架構(gòu)搭建后實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，在香港IPO存在可能性；
（7）海外架構(gòu)搭建前實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，應(yīng)注意境內(nèi)主體和境外上市主體的銜接。
-2.股權(quán)激勵(lì)的會(huì)計(jì)處理對(duì)擬上市公司業(yè)績的影響-
在境內(nèi)IPO，證監(jiān)會(huì)對(duì)公司盈利水平有要求，例如主板上市要求公司最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度凈利潤均為正數(shù)且累計(jì)超過人民幣3000萬元，創(chuàng)業(yè)板上市要求公司最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計(jì)不少于一千萬元；或者最近一年盈利，最近一年?duì)I業(yè)收入不少于五千萬元。
當(dāng)你公司的盈利水平達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，滿心歡喜準(zhǔn)備股改啟動(dòng)IPO的時(shí)候，申報(bào)時(shí)可能出現(xiàn)公司報(bào)表顯示的“利潤”和證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的“利潤”有出入的情況，最終因?yàn)槔麧櫜贿_(dá)標(biāo)而無法上市。納尼？！我一定請(qǐng)了個(gè)假會(huì)計(jì)！
這事兒也許真不能怪你家會(huì)計(jì)，因?yàn)檫@里有一個(gè)叫“股份支付”的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，在適用范圍上存在不少爭議?！镀髽I(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第9號(hào)－職工薪酬》規(guī)定，“以股份為基礎(chǔ)的薪酬，適用《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第11號(hào)－股份支付》”。一般認(rèn)為，上市公司如果實(shí)施了員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，且員工獲得股權(quán)權(quán)益的對(duì)價(jià)低于該權(quán)益公允價(jià)值的，應(yīng)該適用“股份支付”準(zhǔn)則進(jìn)行會(huì)計(jì)處理。以“股份支付”準(zhǔn)則進(jìn)行會(huì)計(jì)處理，就是將員工獲得股權(quán)權(quán)益的公允價(jià)值計(jì)為“管理費(fèi)用”，因此當(dāng)期的凈利潤相應(yīng)減少了?！肮煞葜Ц丁睍?huì)計(jì)處理的內(nèi)在邏輯是企業(yè)從員工方獲得勞務(wù)服務(wù)應(yīng)該支付成本，該部分如果以股權(quán)等權(quán)益工具替代薪酬發(fā)放，則應(yīng)構(gòu)成企業(yè)的“管理費(fèi)用”。很多人理解該會(huì)計(jì)準(zhǔn)則僅適用于上市公司，所以很多非上市公司，特別是還沒股改的有限責(zé)任公司都對(duì)該準(zhǔn)則視而不見。
雖沒有正式規(guī)范文件規(guī)定什么類型的公司需要適用“股份支付”的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，但我認(rèn)為從理論上講不應(yīng)存在會(huì)計(jì)準(zhǔn)則差異化適用的空間，因?yàn)榛谑┬泄蓹?quán)激勵(lì)而減少的實(shí)際薪酬支出，不會(huì)因公司類型不同而不同。證監(jiān)會(huì)有關(guān)人士在多次保薦人代表培訓(xùn)會(huì)議上也強(qiáng)調(diào)，IPO申報(bào)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則應(yīng)與上市公司要求一致。以下是創(chuàng)業(yè)板發(fā)審會(huì)的其中一則審核公告內(nèi)容，從中可以窺見監(jiān)管部門對(duì)擬上市公司適用“股份支付”會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的態(tài)度。
由此可見，判斷是否適用“股份支付”準(zhǔn)則的關(guān)鍵要素是看激勵(lì)員工獲取股權(quán)權(quán)益的對(duì)價(jià)是否公允。若對(duì)價(jià)低于公允價(jià)值，則應(yīng)適用“股份支付”準(zhǔn)則進(jìn)行會(huì)計(jì)處理。但如何確定公允價(jià)值，在實(shí)踐中會(huì)參考公司最近一次（一般為最近半年內(nèi)）股權(quán)融資的對(duì)價(jià)，或以評(píng)估機(jī)構(gòu)認(rèn)定的價(jià)格或以公司賬面凈資產(chǎn)核定。據(jù)此，又回到本文討論的第一個(gè)實(shí)施時(shí)點(diǎn)問題，如果公司在早期實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，一來其時(shí)估值并未攀升或并沒有參考的投資方對(duì)價(jià)，可以較低估值或凈資產(chǎn)計(jì)價(jià)，二來即便以“股份支付”準(zhǔn)則調(diào)整早期報(bào)表，若實(shí)施時(shí)間在IPO申請(qǐng)報(bào)告期以外（即申報(bào)前三個(gè)會(huì)計(jì)年度以前），也不至于影響公司最近三年的利潤指標(biāo)。
關(guān)于“股份支付”準(zhǔn)則的適用，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這僅適用于公司與員工之間的交易，即員工以增資認(rèn)購方式獲得公司股權(quán)，公司獲得員工的勞務(wù)服務(wù)。但如果股權(quán)激勵(lì)是通過大股東轉(zhuǎn)讓存量股權(quán)的方式實(shí)施，即與公司無涉，此情況下是否可以規(guī)避“股份支付”準(zhǔn)則的適用呢？對(duì)此，證監(jiān)會(huì)曾印發(fā)文件進(jìn)行解答。
上述文件是針對(duì)上市公司的，我們同樣認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有監(jiān)管精神，擬上市公司，即正在申報(bào)IPO的公司應(yīng)與上市公司執(zhí)行統(tǒng)一會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，該類企業(yè)在上市前以大股東低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)給員工的方式實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，應(yīng)適用“股份支付”準(zhǔn)則。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為，前文所述的情況均為員工直接持股，在員工通過持股平臺(tái)（有限合伙企業(yè)或持股公司）的形式間接持股，是否需要根據(jù)“股份支付”準(zhǔn)則進(jìn)行會(huì)計(jì)處理？對(duì)此問題，證監(jiān)會(huì)的有關(guān)文件并沒有加以明確，但我們可以在新三板掛牌公司的監(jiān)管要求中找到類似規(guī)定。全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司2015年5月29日發(fā)布的《掛牌公司股票發(fā)行常見問題解答》（下稱《掛牌公司問題解答》）第二點(diǎn)明確，“向公司高管、核心員工、員工持股平臺(tái)或者其他投資者發(fā)行股票的價(jià)格明顯低于市場價(jià)格或者低于公司股票公允價(jià)值的”，掛牌公司的主辦券商應(yīng)就是否適用“股份支付”進(jìn)行說明。由此可見，在新三板掛牌公司中，若員工通過持股平臺(tái)投資間接持有標(biāo)的公司股權(quán)（股票）的，涉及“股份支付”問題。根據(jù)“舉輕明重”的原則，適用的監(jiān)管規(guī)則比新三板掛牌企業(yè)更嚴(yán)格的上市公司，擬上市企業(yè)按上市公司規(guī)范要求執(zhí)行，因此境內(nèi)IPO申報(bào)企業(yè)似應(yīng)也無法通過員工“間接持股”方式規(guī)避“股份支付”的適用。
就上述問題，我要繼續(xù)追問的是：《掛牌公司問題解答》指向的情形是公司向員工持股平臺(tái)低價(jià)發(fā)行股票，若實(shí)操中，低價(jià)轉(zhuǎn)讓不是發(fā)生在公司和持股平臺(tái)的交易（該交易完全可以按公允價(jià)值進(jìn)行），而是發(fā)生在持股平臺(tái)內(nèi)部的股東（或合伙人）之間的轉(zhuǎn)讓，這不僅交易主體與標(biāo)的公司無涉且交易對(duì)象也并非標(biāo)的公司股權(quán)，該情形是否適用“股份支付”準(zhǔn)則？我在現(xiàn)有的監(jiān)管部門文件中并未找到能回答此問題的一點(diǎn)蛛絲馬跡。
本節(jié)觀點(diǎn)小結(jié)
（1）擬上市公司適用“股份支付”準(zhǔn)則進(jìn)行會(huì)計(jì)處理，會(huì)造成凈利潤減少，影響報(bào)告期內(nèi)的“既有”業(yè)績；
（2）公司可在較早期實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，一來可以較低估值或凈資產(chǎn)計(jì)價(jià)，二來若實(shí)施時(shí)間在IPO申請(qǐng)報(bào)告期以外（即申報(bào)前三個(gè)會(huì)計(jì)年度以前），也不至于影響公司最近三年的利潤指標(biāo)；
（3）大股東以低價(jià)向員工轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，同樣適用“股份支付”準(zhǔn)則；
（4）員工通過持股平臺(tái)增資標(biāo)的公司以間接持股，此類股權(quán)激勵(lì)也似應(yīng)適用“股份支付”；
（5）在持股平臺(tái)內(nèi)部之間的股權(quán)（財(cái)產(chǎn)份額）轉(zhuǎn)讓，是否適用“股份支付”有待明確。
-3.上市過程中激勵(lì)對(duì)象不同持股方式的稅務(wù)影響-
如上所述，員工通過股權(quán)激勵(lì)獲得公司股權(quán)，最終要么是直接持股，要么是間接持股，間接持股又分為通過有限合伙企業(yè)持股和通過有限責(zé)任公司持股兩種。如果在公司上市前已實(shí)施了股權(quán)激勵(lì)，那在上市過程中及上市后退出員工以哪種形式持股的稅負(fù)成本最低是值得考慮的問題。
業(yè)內(nèi)大多數(shù)的關(guān)注點(diǎn)集中在上市后退出環(huán)節(jié)，認(rèn)為個(gè)人限售股轉(zhuǎn)讓個(gè)人所得稅稅率是20%；有限合伙企業(yè)不存在企業(yè)所得稅，以先分后稅的原則對(duì)合伙人征稅，自然人合伙人根據(jù)不同地區(qū)的政策可能被課以20%的稅率或5%-35%的累進(jìn)稅率；而以公司作為持股平臺(tái)的方式，在退出時(shí)持股公司需繳納25%企業(yè)所得稅，其后自然人股東還有20%的個(gè)人所得稅；由此認(rèn)定就所得稅負(fù)擔(dān)而言，個(gè)人直接持股方式最優(yōu)、有限合伙企業(yè)持股形式居中、公司持股形式稅負(fù)最重。
然而，這僅僅是在退出環(huán)節(jié)的所得稅，并未考慮股權(quán)激勵(lì)授予當(dāng)時(shí)以及上市股改過程可能產(chǎn)生的所得稅成本。我以下分述之。
壹．股權(quán)激勵(lì)授予時(shí)的所得稅。《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關(guān)稅收試點(diǎn)政策推廣到全國范圍實(shí)施的通知》（財(cái)稅〔2015〕116號(hào)）規(guī)定，“個(gè)人獲得股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)時(shí)，按照‘工資薪金所得’項(xiàng)目，參照《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人股票期權(quán)所得征收個(gè)人所得稅問題的通知》（財(cái)稅〔2005〕35號(hào)）有關(guān)規(guī)定計(jì)算確定應(yīng)納稅額。股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)的計(jì)稅價(jià)格參照獲得股權(quán)時(shí)的公平市場價(jià)格確定”。由此可見，員工若直接持有標(biāo)的公司股權(quán)，將在獲取股權(quán)當(dāng)時(shí)即被課以個(gè)人所得稅。
即便《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于完善股權(quán)激勵(lì)和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財(cái)稅〔2016〕101號(hào)）規(guī)定了遞延納稅的政策，但要適用該政策是需要滿足一定條件的，譬如：1）標(biāo)的公司是境內(nèi)居民企業(yè)；2）激勵(lì)對(duì)象人數(shù)不超過本公司最近6個(gè)月在職職工平均人數(shù)的30%；3）期權(quán)自授予起應(yīng)持有滿3年，且自行權(quán)日其持有滿1年……。
通過有限合伙企業(yè)作為持股平臺(tái)對(duì)標(biāo)的公司進(jìn)行間接持股，若對(duì)作為有限合伙企業(yè)合伙人的被激勵(lì)員工再以“工資薪金所得”課以個(gè)人所得稅，則在征繳環(huán)節(jié)缺乏基礎(chǔ)。因?yàn)橛邢藓匣锲髽I(yè)并非企業(yè)所得稅的納稅主體，且激勵(lì)員工僅在有限合伙企業(yè)這一層面持有財(cái)產(chǎn)份額，因此標(biāo)的公司無法對(duì)員工的股權(quán)激勵(lì)進(jìn)行個(gè)人所得稅的代扣代繳，這種情況下將有利于減輕激勵(lì)員工的稅負(fù)。
貳．股改過程可能涉及的所得稅。在境內(nèi)企業(yè)IPO前的“規(guī)定動(dòng)作”——股改：有限責(zé)任公司改制為股份有限公司過程中，往往會(huì)把原有限責(zé)任公司中的凈資產(chǎn)，包括盈余公積、未分配利潤和資本公積轉(zhuǎn)增為股份有限公司的股本。這一“轉(zhuǎn)增”操作，對(duì)標(biāo)的公司股東而言則可能產(chǎn)生所得稅。
關(guān)于資本公積轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本的所得稅問題，爭論由來已久。過去一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股份制企業(yè)資本公積轉(zhuǎn)增不征個(gè)人所得稅。依據(jù)是國家稅務(wù)總局《關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個(gè)人所得稅的通知》（國稅發(fā)【1997】198號(hào)）第一條的規(guī)定：“股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對(duì)個(gè)人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個(gè)人所得，不征收個(gè)人所得稅”。這種理解是片面的，實(shí)質(zhì)上該文件中的“資本公積金”是被作限定性解釋的。國家稅務(wù)總局《關(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個(gè)人股增值所得應(yīng)納個(gè)人所得稅的批復(fù)》(國稅函〔1998〕289號(hào))第二條明確：“《國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個(gè)人所得稅的通知》（國稅【1997】198號(hào)）中所表述的‘資本公積金’是指股份制企業(yè)股票溢價(jià)發(fā)行收入所形成的資本公積金”。因此，準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是除了股份制企業(yè)股票溢價(jià)發(fā)行形成的資本公積外的資本公積轉(zhuǎn)增，自然人股東應(yīng)繳個(gè)人所得稅。
為澄清該問題，《財(cái)政部國家稅務(wù)總局關(guān)于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關(guān)稅收試點(diǎn)政策推廣到全國范圍實(shí)施的通知》（財(cái)稅【2015】116號(hào)）再次明確：“個(gè)人股東獲得轉(zhuǎn)增的股本，應(yīng)按照‘利息、股息、紅利所得’項(xiàng)目，適用20%稅率征收個(gè)人所得稅”。
對(duì)此，可以確定的是若股權(quán)激勵(lì)的實(shí)施，使員工通過持股公司作為持股平臺(tái)而間接持有標(biāo)的公司股權(quán)的，在股改轉(zhuǎn)增時(shí)持股公司無需繳納企業(yè)所得稅。但存在疑問的是，以有限合伙企業(yè)作為持股平臺(tái)而間接持股的，股改轉(zhuǎn)增時(shí)是否需對(duì)有限合伙企業(yè)的自然人合伙人征收個(gè)人所得稅呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)增的股本作為有限合伙企業(yè)的所得，按先分后稅的原則，應(yīng)將該所得作為應(yīng)納稅所得額分配至各自然人合伙人，由其進(jìn)行所得稅繳納。但是，我認(rèn)為，有限合伙企業(yè)合伙人所繳納的所得稅對(duì)應(yīng)的“所得”是合伙企業(yè)的“經(jīng)營所得”，而轉(zhuǎn)增的股本與經(jīng)營所得在性質(zhì)上是不同的，前者是資本溢價(jià)，后者是投資收入。因此，有限合伙企業(yè)作為股東在公司資本公積轉(zhuǎn)增中自然人合伙人是否需要繳納個(gè)人所得稅的問題仍有待有關(guān)部門作進(jìn)一步解釋。
本節(jié)觀點(diǎn)小結(jié)
（1）限售股轉(zhuǎn)讓退出，自然人股東個(gè)人所得稅稅率20%，公司法人股東企業(yè)所得稅稅率25%，有限合伙企業(yè)的自然人合伙人根據(jù)不同地區(qū)按20%或5%-35%的稅率執(zhí)行；
（2）股權(quán)激勵(lì)授予時(shí)，個(gè)人直接持股需按“工資薪金所得”征個(gè)人所得稅；
（3）激勵(lì)員工通過有限合伙企業(yè)間接持股時(shí)，股權(quán)激勵(lì)授予向激勵(lì)對(duì)象征個(gè)人所得稅缺乏基礎(chǔ)；
（4）股改轉(zhuǎn)增股本時(shí)，自然人股東需按‘利息、股息、紅利所得’項(xiàng)目繳納個(gè)人所得稅，公司股東無需繳納企業(yè)所得稅；
（5）股改轉(zhuǎn)增股本時(shí)，有限合伙企業(yè)持股的，其自然人合伙人是否需要繳納個(gè)人所得稅有待明確；
（6）從股權(quán)激勵(lì)授予、股改、上市、退出整個(gè)過程來看，以有限合伙企業(yè)作為持股平臺(tái)的激勵(lì)方式，對(duì)于被激勵(lì)員工而言綜合所得稅負(fù)擔(dān)較其他方式輕。
-4.單一持股平臺(tái)作為擬上市企業(yè)大股東問題-
不少輕人力資本運(yùn)作的企業(yè)，員工規(guī)模不大，其股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃針對(duì)的高管和核心員工可能只有十人以內(nèi)。同時(shí)，這些企業(yè)的創(chuàng)始股東可能為了體現(xiàn)與團(tuán)隊(duì)利益一致、共同進(jìn)退，往往會(huì)舍棄自然人股東身份而搭建單一的持股平臺(tái)，將創(chuàng)始大股東和被激勵(lì)高管、骨干一并裝進(jìn)同一個(gè)有限合伙企業(yè)而對(duì)公司進(jìn)行間接持股。如此一種架構(gòu)若一直保留到上市之前，我們需要觀察和評(píng)估它對(duì)IPO的影響。
首先，有限合伙企業(yè)作為上市公司的股東不存在障礙。2009年11月20日修訂的《證券登記結(jié)算管理辦法》明確中國合伙企業(yè)是允許開立證券賬戶的適格投資者，自此有限合伙企業(yè)成為上市公司股東具備操作基礎(chǔ)。
其次，有限合伙企業(yè)作為發(fā)起人設(shè)立改制后的股份有限公司，成為擬上市公司的控股股東是否存在障礙？對(duì)此，過往的實(shí)踐中較少出現(xiàn)，不少有限合伙企業(yè)作為上市公司股東都是在公司上市后由有限責(zé)任公司變更而來的。但無論從理論上還是規(guī)范性文件中，我都沒有發(fā)現(xiàn)有限合伙企業(yè)作為擬上市公司控股股東的操作障礙或禁止性規(guī)定。而且，去年十月在創(chuàng)業(yè)板上市的貝達(dá)藥業(yè)就是成功實(shí)踐的一例。
以下是貝達(dá)藥業(yè)的招股意向書截圖。
最后，最值得關(guān)注的問題是，以有限合伙企業(yè)作為控股股東，擬上市公司的實(shí)際控制人的認(rèn)定問題。這一問題的意義在于當(dāng)有限合伙企業(yè)作為創(chuàng)始股東和激勵(lì)員工的共同持股平臺(tái)時(shí)，被激勵(lì)員工是否會(huì)被認(rèn)定為實(shí)際控制人？被激勵(lì)員工如果發(fā)生變動(dòng)（離職或退出激勵(lì)計(jì)劃），是否構(gòu)成“實(shí)際控制人變更”。因?yàn)楦鶕?jù)證監(jiān)會(huì)要求，主板擬上市公司的最近三年董事、高級(jí)管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更（創(chuàng)業(yè)板的要求是最近兩年）。
一般而言，有限合伙企業(yè)的實(shí)質(zhì)管理者是執(zhí)行合伙人，因此判斷擬上市企業(yè)的實(shí)際控制人可以追溯為該有限合伙企業(yè)的執(zhí)行合伙人。然而，若有限合伙企業(yè)之間的合伙人通過協(xié)議安排，對(duì)合伙事務(wù)，特別是對(duì)所持股標(biāo)的公司的經(jīng)營管理作出特殊安排，則不排除其他合伙人被認(rèn)定為擬上市企業(yè)的共同實(shí)際控制人。當(dāng)然，要主張其他合伙人是擬上市企業(yè)的共同實(shí)際控制人，需要擬上市企業(yè)及其保薦人、律師提供相應(yīng)證明材料，一般情形下監(jiān)管部門不會(huì)主動(dòng)認(rèn)定。但是，監(jiān)管部門對(duì)于其認(rèn)為的關(guān)鍵要素或疑點(diǎn)，都可能會(huì)提出審核意見，要求擬上市企業(yè)和相關(guān)中介作出說明。
證監(jiān)會(huì)2007年11月25日發(fā)布的《第十二條實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》（證監(jiān)法律字[2007]15號(hào)）就有一條規(guī)定：“相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素”。股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃必然對(duì)被激勵(lì)對(duì)象股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限定設(shè)置，這一設(shè)置與監(jiān)管部門判斷多人共同擁有公司控制權(quán)因素存在重疊，需要引起我們的關(guān)注。
由此，為避免創(chuàng)始股東和被激勵(lì)高管、骨干的共同持股平臺(tái)因被激勵(lì)對(duì)象的變動(dòng)而被監(jiān)管部門認(rèn)定為擬上市公司共同實(shí)際控制人的變更，從而最終造成不符合條件而IPO失敗，我建議公司在實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)，要以協(xié)議等文件明確被激勵(lì)員工不參與合伙事務(wù)、不擁有標(biāo)的公司表決權(quán)，或者放棄單一共同持股平臺(tái)架構(gòu)，將創(chuàng)始人持股和高管、員工持股平臺(tái)分別設(shè)置，從而徹底隔斷被激勵(lì)員工被認(rèn)定為實(shí)際控制人的風(fēng)險(xiǎn)。
本節(jié)觀點(diǎn)小結(jié)
（1）有限合伙企業(yè)可以作為上市公司股東，也可以作為擬上市公司的控股股東；
（2）有限合伙企業(yè)作為創(chuàng)始股東和激勵(lì)員工的共同持股平臺(tái)時(shí)，存在被激勵(lì)員工被認(rèn)定為實(shí)際控制人的風(fēng)險(xiǎn)，被激勵(lì)員工變動(dòng)即實(shí)際控制人變更，從而導(dǎo)致不符合條件而無法上市的后果；
（3）建議股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃明確排除被激勵(lì)員工對(duì)持股平臺(tái)事務(wù)、公司表決權(quán)的控制；
（4）建議創(chuàng)始人持股和高管、員工持股平臺(tái)分別設(shè)置，徹底隔斷被激勵(lì)員工被認(rèn)定為實(shí)際控制人的風(fēng)險(xiǎn)。
-5.全員持股影響上市-
與上一節(jié)所述的情況剛好相反，有一些規(guī)模較大的企業(yè)，分批實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，最終的愿景是實(shí)現(xiàn)“公司全員持股”。這種激勵(lì)模式，如果激勵(lì)對(duì)象數(shù)量超過200人，在公司申報(bào)上市時(shí)將面臨一定風(fēng)險(xiǎn)。
200這一數(shù)字為大多數(shù)人所熟知，因?yàn)閲鴥?nèi)法律以200人為界劃分“公開”和“非公開”，因此200成為了敏感的臨界點(diǎn)。譬如，中國《公司法》規(guī)定，“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人”?！蹲C券法》規(guī)定，“經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券”，“向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的”為公開發(fā)行。
但是，不少朋友對(duì)此知其然卻不知其所以然。200名投資者必然等于200名股東？是否存在超過200名股東的公司？超過200名股東的公司能否申請(qǐng)IPO？這些問題有必要作出澄清。
首先，公司法規(guī)定的股份有限公司發(fā)行人不得超過200人，是指股份有限公司的發(fā)起人股東不超過200名。因此，通過多個(gè)持股平臺(tái)（如有限合伙企業(yè)）形式對(duì)超過200名員工進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)的，在有限責(zé)任公司改制為股份有限公司時(shí)，只要此時(shí)有限責(zé)任公司的股東（包括自然人股東和機(jī)構(gòu)股東、持股平臺(tái)個(gè)數(shù)）總共不超過公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司股東最多50名上限，即不存在股改的障礙。也即，200名投資者不必然等于200名股東。
其次，超過200名股東的公司是現(xiàn)實(shí)存在的，上市公司作為公眾公司，其在二級(jí)市場流通的股票被社會(huì)公眾所持有，上市公司股東超過200人是很正常的。問題是，尚未公開發(fā)行股票、擬準(zhǔn)備上市的公司，股東是否可以超過200名？這一問題，需要分析《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號(hào)--股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請(qǐng)行政許可有關(guān)問題的審核指引》（證監(jiān)會(huì)〔2013〕54號(hào)）（下稱“第4號(hào)指引”）。
第4號(hào)指引規(guī)定，“對(duì)于股東人數(shù)已經(jīng)超過200人的未上市股份有限公司（以下簡稱200人公司），符合本指引規(guī)定的，可申請(qǐng)公開發(fā)行并在證券交易所上市……”。由此可見，股東超過200名的未上市公司也是存在的（一般是歷史遺留問題的產(chǎn)物），而且根據(jù)第4號(hào)指引此類200人公司只要符合規(guī)定也是可以申請(qǐng)上市的。
但需注意的是，第4號(hào)指引對(duì)擬上市公司的股東有“穿透”、“還原”的規(guī)定。即與股改設(shè)立股份公司不同，申報(bào)上市時(shí)，實(shí)際投資者人數(shù)可能將要被確定為股東人數(shù)，此時(shí)投資者人數(shù)等于股東人數(shù)。第4號(hào)指引規(guī)定，對(duì)于“單純以持股為目的的合伙企業(yè)、公司等持股主體”的持股平臺(tái)（不含私募股權(quán)基金），“間接持股的安排以致實(shí)際股東超過200人的”，在申請(qǐng)上市時(shí)，“應(yīng)當(dāng)已經(jīng)將間接持股轉(zhuǎn)為直接持股”。由此可見，如果通過持股平臺(tái)實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，激勵(lì)范圍超過200人，在申報(bào)IPO前需要把被激勵(lì)員工的間接持股轉(zhuǎn)為直接持股，還原為實(shí)際股東超過200人的狀態(tài)。
那是否公司把間接持股“還原”為直接持股就不存在上市申報(bào)障礙了呢？非也。根據(jù)第4號(hào)指引，200人公司需要符合“依法設(shè)立合法存續(xù)”等合規(guī)要求方能進(jìn)行IPO申報(bào)。實(shí)施間接持股股權(quán)激勵(lì)的公司，其把實(shí)際投資人（被激勵(lì)對(duì)象）還原為直接持股股東，人數(shù)超過200人，根據(jù)《證券法》屬于須經(jīng)批準(zhǔn)的公開發(fā)行行為，因此該“還原”操作如果超過200人將可能被認(rèn)定為違法公開發(fā)行，不符合第4號(hào)指引規(guī)定“依法設(shè)立合法存續(xù)”的合規(guī)要求，依然無法滿足申報(bào)IPO的條件。
因此，我建議：如果公司要實(shí)施大范圍的股權(quán)激勵(lì)，一定要控制規(guī)模，并且要考慮合理的退出機(jī)制，不能讓不符合條件的員工“只進(jìn)不出”而占用稀缺的“股權(quán)席位”；若激勵(lì)范圍無法避免地要超過200人，可以考慮分梯隊(duì)實(shí)施激勵(lì)，第一梯隊(duì)的以授予實(shí)股的方式進(jìn)行，控制在200人以內(nèi)，第二梯隊(duì)及以下的人員，考慮采用虛擬股權(quán)、分紅權(quán)的方式進(jìn)行激勵(lì)，但這是否又會(huì)產(chǎn)生IPO前“股權(quán)清晰”與否的問題，還需就具體方案進(jìn)行個(gè)別評(píng)估。
本節(jié)觀點(diǎn)小結(jié)
（1）超過200名股東的公司，在符合第4號(hào)指引的前提下可以申報(bào)上市；
（2）200人公司，在申報(bào)上市前需要將間接持股的全部實(shí)際投資人還原為直接持股的股東；
（3）通過間接持股的股權(quán)激勵(lì)人數(shù)超過200人，在無法獲得有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，其“還原”直接持股的操作存在不合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，最終影響IPO申報(bào)；
（4）建議以實(shí)股作為工具的股權(quán)激勵(lì)適用對(duì)象不要超過200人。
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