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文丨朱敏明，李躍華 浙江省杭州市中級人民法院
裁判要旨
在組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪中，非法獲利是指全部嫖資；犯罪所得是指扣除賣淫人員分成后行為人實際獲得的嫖資；賣淫人員獲得的分成系其個人違法所得，應(yīng)在行政處罰中追繳，在刑事判決中不應(yīng)重復(fù)追繳。
□案號 一審：（2019）浙0108刑初54號 二審：（2019）浙01刑終423號
案 情
公訴機(jī)關(guān)：浙江省杭州市濱江區(qū)人民檢察院。
被告人：包德華、湯淑江、管敏強(qiáng)、林泉、應(yīng)文萍。
浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2017年11月，被告人包德華、湯淑江、管敏強(qiáng)、應(yīng)文萍共同出資在杭州市濱江區(qū)長河街道開設(shè)尊善足浴店，雇傭被告人林泉為店長負(fù)責(zé)店內(nèi)日常管理，組織多名婦女以300元至338元的價格從事賣淫活動。后被告人應(yīng)文萍于2018年6月5日退股。2017年11月至2018年6月5日期間，被告人應(yīng)文萍伙同被告人湯淑江等人組織王宇會等多人賣淫2500余次，共計非法獲利868066元。2017年11月至2018年7月12日期間，被告人包德華、湯淑江、管敏強(qiáng)、林泉組織王宇會等十余人賣淫3500余次，共計非法獲利1191434元。審理期間，被告人管敏強(qiáng)家屬代為退出違法所得19500元。
審 判
杭州濱江區(qū)法院以組織賣淫罪，分別判處包德華有期徒刑10年10個月，罰金80萬元；判處湯淑江有期徒刑10年3月，罰金80萬元；判處管敏強(qiáng)有期徒刑10年1個月，罰金60萬元；判處林泉有期徒刑6年，罰金30萬元；判處應(yīng)文萍有期徒刑5年，罰金20萬元；扣押在案的違法所得19500元，予以沒收，上繳國庫；責(zé)令各被告人以各自參與的犯罪數(shù)額為限（被告人包德華、湯淑江、管敏強(qiáng)、林泉1171934元、被告人應(yīng)文萍868066元）繼續(xù)退賠違法所得，予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，包德華、湯淑江、管敏強(qiáng)、應(yīng)文萍不服，分別提出上訴。
杭州市中級人民法院審理認(rèn)為，上訴人包德華、湯淑江、管敏強(qiáng)、應(yīng)文萍及原審被告人林泉組織多人賣淫，其行為均已構(gòu)成組織賣淫罪，其中包德華、湯淑江、管敏強(qiáng)、林泉屬于情節(jié)嚴(yán)重。原判根據(jù)本案犯罪事實、情節(jié)、社會危害性及各原審被告人在共同犯罪中的作用、認(rèn)罪態(tài)度、退贓情況等，分別裁量刑罰于法有據(jù)。但認(rèn)定各被告人應(yīng)退繳的違法所得金額錯誤，未扣除賣淫人員的分成部分。經(jīng)查，本案中賣淫人員每次賣淫活動提成190元，故二審予以糾正。上訴人包德華所提退繳金額應(yīng)當(dāng)扣除賣淫人員分成的上訴理由成立，予以采納。據(jù)此，二審改判責(zé)令各被告人共同退繳52萬余元（其中被告人應(yīng)文萍以39萬余元為限），予以沒收，上繳國庫；維持原審其余部分判決。
評 析
2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），首次在組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪中提出了“非法獲利”和“犯罪所得”兩個不同的概念，但實踐中對兩概念是否包含賣淫人員分成分歧較大，各地判例不一。主要有以下幾種意見：第一種意見認(rèn)為，非法獲利及犯罪所得均指全部嫖資；第二種意見認(rèn)為，非法獲利、犯罪所得均指扣除賣淫人員分成后行為人實際獲得的嫖資；第三種意見認(rèn)為，非法獲利指全部嫖資，犯罪所得指扣除賣淫人員分成后行為人實際獲得的嫖資，賣淫人員分成系其個人違法所得，應(yīng)在行政處罰中追繳，在刑事判決中不應(yīng)重復(fù)追繳。
筆者贊同第三種觀點(diǎn)。
一、組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪中的非法獲利指全部嫖資
我國現(xiàn)行刑法總則和分則條款中均出現(xiàn)了“違法所得”這一概念，涉及11個法條10個罪名，分則中還出現(xiàn)了“犯罪所得”的概念，涉及3個法條3個罪名，但沒有出現(xiàn)“非法獲利”的概念。實踐中也僅有6個司法解釋出現(xiàn)“非法獲利”概念，涉及10個法條13個罪名，其中作為量刑檔次標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)的“非法獲利”均是指行為人獲得的全部利益。如非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪中“非法獲利金額”即是指將依法管理和持有的土地使用權(quán)擅自轉(zhuǎn)讓或倒賣給他人所獲得的全部利益。
《解釋》第2條規(guī)定，“組織他人賣淫，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）賣淫人員累計達(dá)10人以上的；??（四）非法獲利人民幣100萬元以上的”。該規(guī)定將非法獲利100萬元以上作為認(rèn)定組織賣淫情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，主要基于實踐中存在部分案件賣淫人員信息不準(zhǔn)確或被保護(hù)，較難查清，而獲利情況通常有賬本、轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)，易于查明，故作為補(bǔ)充認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。非法獲利，從文字本身來看是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定，采用不正當(dāng)手段獲得的非法利益。非法獲利越多，越能反映組織賣淫犯罪規(guī)模、賣淫次數(shù)、持續(xù)時間，越能反映社會危害嚴(yán)重性程度。
在組織賣淫犯罪中，賣淫人員由組織者統(tǒng)一管理和控制，嫖資也由組織者統(tǒng)一收取，并根據(jù)一定的比例或確定的金額向賣淫人員發(fā)放，其余部分歸組織者所有，嫖客所支付的嫖資就是組織賣淫犯罪所獲得的非法利益。而組織者的犯罪行為是通過賣淫人員具體實現(xiàn)的，賣淫行為是組織賣淫犯罪的一部分，賣淫人員所得嫖資分成部分當(dāng)然包含在組織賣淫犯罪總的非法獲利中，在認(rèn)定組織者量刑檔次時不應(yīng)予以扣除。上述認(rèn)為非法獲利應(yīng)將賣淫人員分成扣除的第二種意見，忽略了不同的案件中賣淫人員的提成比例或金額差距較大的事實，將賣淫人員提成扣除，難以準(zhǔn)確反映組織賣淫行為的社會危害程度，也會造成實踐中收取總嫖資數(shù)額相當(dāng)大但因賣淫人員提成差距較大導(dǎo)致量刑失衡的情況，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。
從另一方面來講，《解釋》將非法獲利100萬元以上與賣淫人員累計10人以上并列作為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，表明實踐中兩種情況具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?。假設(shè)組織10人以上同時賣淫3個月，每天平均賣淫共計10次，每次收取嫖資300—400元，3個月共計收取嫖資27—36萬元，欲獲得100萬元以上總嫖資，則需組織10人以上同時賣淫約8—11個月；如所要求的非法獲利100萬元是指扣除賣淫女分成190元后的嫖資，則賣淫時間需要延長至16-30個月。從賣淫持續(xù)時間來看，無法體現(xiàn)與賣淫人員累計10人以上之間具有相當(dāng)?shù)纳鐣ｋU性。故從實踐操作角度考慮，不扣除賣淫人員分成更加合理。綜上，筆者認(rèn)為，組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪中的非法獲利，應(yīng)指包含賣淫人員分成在內(nèi)的全部嫖資。
二、組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪中的犯罪所得指行為人實際獲得的扣除賣淫人員分成后的嫖資
《解釋》第13條規(guī)定：“犯組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應(yīng)當(dāng)依法判處犯罪所得2倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應(yīng)當(dāng)在犯罪所得的2倍以上?！痹撘?guī)定將犯罪所得作為判處罰金刑基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。犯罪所得，從文理角度解釋是指行為人通過犯罪行為的實施而實際得到的財物，包括貨幣和實物。從刑法分則第三百一十二條、第三百四十九條的內(nèi)容來看，犯罪所得數(shù)額大小反映被告人牟取非法利益的實現(xiàn)程度和犯罪行為法益侵害程度。在組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪中，組織者雖直接收取了全部嫖資，但其中部分由賣淫人員獲得，剩余部分才是組織者實際得到的非法利益。
刑法第二百二十八條對非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的罰金刑是以實際轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的價額為計算基數(shù)，區(qū)別于司法解釋中作為量刑標(biāo)準(zhǔn)的非法獲利。上述《解釋》在認(rèn)定組織賣淫情節(jié)嚴(yán)重和判處罰金刑時分別使用非法獲利、犯罪所得兩個概念，也反映出實踐中對兩個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分的態(tài)度。故在組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪中，犯罪所得應(yīng)是指被告人最終收取的扣除賣淫人員分成后的嫖資。
三、賣淫人員分成系其個人違法所得，應(yīng)在行政處罰中追繳，在刑事判決中不應(yīng)重復(fù)追繳
刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠?！睆淖镄谭ǘㄔ瓌t的嚴(yán)格解釋來看，這里退繳的違法所得要求具有刑事違法性。本案中，對于查獲在案的賣淫人員，其違法行為并非刑事法律調(diào)整的范圍，所得嫖資分成系其個人違法所得，不具有刑事違法性，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十二條“有違法所得和非法財物、違禁品、管制器具的，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者收繳”等規(guī)定作出處理，在刑事判決中不應(yīng)重復(fù)追繳。
四、組織賣淫者、協(xié)助組織賣淫者的其他投入系犯罪成本，不應(yīng)在犯罪所得中扣除
犯罪成本，是指行為人在犯罪過程中直接投入的物力、人力和財力。就組織賣淫、協(xié)助組織賣淫犯罪而言，犯罪分子購買統(tǒng)一服裝、工具包及性服務(wù)用品等支出、雇傭他人的工資、支付的房租等投入均系犯罪成本。犯罪分子明知自己的行為違反法律法規(guī)，仍自愿負(fù)擔(dān)上述成本繼續(xù)實施犯罪行為，如將上述犯罪成本排除在犯罪所得之外，違背了以犯罪行為的客觀危害性判處刑罰的基本原則，也縮小了組織者非法獲利的范圍，導(dǎo)致罰不當(dāng)罪。如最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個人信息案件指引》對違法所得數(shù)額的規(guī)定，明確“可直接以犯罪嫌疑人出售公民個人信息的收入予以認(rèn)定，不必扣減其購買信息的犯罪成本”。因此，組織賣淫者、協(xié)助組織賣淫者的其他投入作為犯罪成本，不應(yīng)扣除，應(yīng)依法予以追繳。
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