最近正在做的一家新三板掛牌公司資質(zhì)優(yōu)良，公司內(nèi)部核心技術(shù)員工達(dá)到一定級(jí)別和工作年限都可以加入公司的持股平臺(tái)——為持股目的而設(shè)的合伙企業(yè)。我們?cè)谧霰M職調(diào)查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，合伙企業(yè)內(nèi)有10%左右的合伙人并非公司的員工；部分員工存在代持。
經(jīng)過(guò)公司領(lǐng)導(dǎo)解釋，部分激勵(lì)員工資金短缺，無(wú)力出資，實(shí)際上由他人出資，自己為名義上的激勵(lì)員工。除了公司員工外，持股平臺(tái)還有部分非公司員工，是公司關(guān)聯(lián)公司的高管看好擬掛牌公司的前景，主動(dòng)要求加入公司持股平臺(tái)，間接認(rèn)購(gòu)公司股份。公司股東會(huì)、董事會(huì)成員考慮到這些特殊激勵(lì)對(duì)象對(duì)公司未來(lái)發(fā)展起的作用，股東會(huì)決議批準(zhǔn)這些人加入持股平臺(tái)。
那么全國(guó)股轉(zhuǎn)公司認(rèn)可這種持股平臺(tái)內(nèi)的代持以及對(duì)非公司員工的股權(quán)激勵(lì)方案嗎？
首先說(shuō)股份代持，不論是首發(fā)上市還是新三板掛牌，都是明文禁止的，因?yàn)楣煞荽謫?wèn)題可能會(huì)損害到擬上市公司股權(quán)的清晰問(wèn)題以及可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛。
我們建議公司清理持股平臺(tái)內(nèi)的代持問(wèn)題。
其次，股權(quán)激勵(lì)對(duì)象應(yīng)為公司在職員工，非公司員工不能成為激勵(lì)對(duì)象。
股權(quán)激勵(lì)有關(guān)備忘錄1號(hào)規(guī)定持股5%以上的主要股東或?qū)嶋H控制人的配偶及直系近親屬若符合成為激勵(lì)對(duì)象的條件，可以成為激勵(lì)對(duì)象，但其所獲授權(quán)益應(yīng)關(guān)注是否與其所任職務(wù)相匹配。同時(shí)股東大會(huì)對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行投票表決時(shí)，關(guān)聯(lián)股東須回避表決。
我們認(rèn)為，持股5%以上的主要股東或?qū)嶋H控制人的配偶及直系近親屬實(shí)際上也是公司員工，所以立法者在本條的后半段強(qiáng)調(diào)“其所獲授權(quán)益應(yīng)關(guān)注是否與其所任職務(wù)相匹配”。
股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄3號(hào)規(guī)定董事、高級(jí)管理人員、核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員以外人員成為激勵(lì)對(duì)象的，上市公司應(yīng)在股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃備案材料中逐一分析其與上市公司業(yè)務(wù)或業(yè)績(jī)的關(guān)聯(lián)程度，說(shuō)明其作為激勵(lì)對(duì)象的合理性。
根據(jù)本條規(guī)定，無(wú)法判斷董事、高級(jí)管理人員、核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員以外人員是否是公司員工以外的人。
2016年8月13日施行的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》第二條規(guī)定
本辦法所稱股權(quán)激勵(lì)是指上市公司以本公司股票為標(biāo)的，對(duì)其董事、高級(jí)管理人員及其他員工進(jìn)行的長(zhǎng)期性激勵(lì)。
第八條明確規(guī)定 激勵(lì)對(duì)象可以包括上市公司的董事、高級(jí)管理人員、核心技術(shù)人員或者核心業(yè)務(wù)人員，以及公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)激勵(lì)的對(duì)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和未來(lái)發(fā)展有直接影響的其他員工，但不應(yīng)當(dāng)包括獨(dú)立董事和監(jiān)事。
新出臺(tái)的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》再次強(qiáng)調(diào)激勵(lì)對(duì)象應(yīng)該為公司的員工。
三諾生物（300298）的保薦工作報(bào)告對(duì)持股平臺(tái)發(fā)表如下意見(jiàn)：
保薦人通過(guò)核查合伙協(xié)議、工資發(fā)放記錄、社保繳納紀(jì)錄、員工花名冊(cè)、合伙企業(yè)銀行進(jìn)賬單、并于部分員工持股平臺(tái)合伙人進(jìn)行訪談，核實(shí)所有合伙人均為公司在職員工、出資額來(lái)源于合伙人工資收入及投資積累、出資額已全部繳足、不存在股權(quán)糾紛、發(fā)行人墊款或擔(dān)保、代持、信托等情形，其間接持有的發(fā)行人股份不存在糾紛、并由全部合伙人書(shū)面承諾上述事實(shí)。
全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司作為新三板掛牌企業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)已明確表示原則上不出臺(tái)專門針對(duì)掛牌企業(yè)股權(quán)激勵(lì)的相關(guān)政策，支持掛牌企業(yè)股權(quán)激勵(lì)市場(chǎng)化運(yùn)作。
但是全國(guó)股轉(zhuǎn)公司在多個(gè)文件中涉及股權(quán)激勵(lì)問(wèn)題：
1、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》
第2.6條：申請(qǐng)掛牌公司在其股票掛牌前實(shí)施限制性股權(quán)或股票期權(quán)等股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃且尚未行權(quán)完畢的，應(yīng)當(dāng)在公開(kāi)轉(zhuǎn)讓說(shuō)明書(shū)中披露股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃等情況。
4.1.6條：掛牌公司可以實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，具體辦法另行規(guī)定。
2、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則(試行)》
第四十一條：實(shí)行股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的掛牌公司，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司的相關(guān)規(guī)定，并履行披露義務(wù)。
第四十六條：掛牌公司出現(xiàn)以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)自事實(shí)發(fā)生之日起兩個(gè)轉(zhuǎn)讓日內(nèi)披露——(七)董事會(huì)就并購(gòu)重組、股利分派、回購(gòu)股份、定向發(fā)行股票或者其他證券融資方案、股權(quán)激勵(lì)方案形成決議。
3、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開(kāi)轉(zhuǎn)讓說(shuō)明書(shū)內(nèi)容與格式指引(試行)》
第三十條第六項(xiàng)：披露報(bào)告期內(nèi)各期末股東權(quán)益情況，主要包括股本、資本公積、盈余公積、未分配利潤(rùn)及少數(shù)股東權(quán)益的情況。如果在掛牌前實(shí)施限制性股權(quán)或股票期權(quán)等股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃且尚未行權(quán)完畢的，應(yīng)披露股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃內(nèi)容及實(shí)施情況、對(duì)資本公積和各期利潤(rùn)的影響。
4、《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——公開(kāi)轉(zhuǎn)讓說(shuō)明書(shū)》
第二十五條：申請(qǐng)人應(yīng)披露公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員的薪酬和激勵(lì)政策，包括但不限于基本年薪、績(jī)效獎(jiǎng)金、福利待遇、長(zhǎng)期激勵(lì)(包括股權(quán)激勵(lì))、是否從申請(qǐng)人關(guān)聯(lián)企業(yè)領(lǐng)取報(bào)酬及其他情況。
5、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商盡職調(diào)查工作指引(試行)》
第十條：……,包括但不限于——(八)調(diào)查公司管理層及核心技術(shù)(業(yè)務(wù))人員的薪酬，持股情況和激勵(lì)政策(包括股權(quán)激勵(lì))。最近兩年上述人員的主要變動(dòng)情況、原因和對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的影響，了解公司為穩(wěn)定上述人員已采取或擬采取的措施，并評(píng)價(jià)管理層及核心技術(shù)(業(yè)務(wù))人員的穩(wěn)定性。
全國(guó)股轉(zhuǎn)公司并沒(méi)有就申請(qǐng)新三板掛牌公司以及新三板已經(jīng)掛牌公司的股權(quán)激勵(lì)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，更沒(méi)有激勵(lì)對(duì)象規(guī)定。實(shí)踐中，新三板掛牌公司多參照上市公司的股權(quán)激勵(lì)制度實(shí)施股權(quán)激勵(lì)。
第一家實(shí)施全員持股的掛牌企業(yè)聯(lián)訊證券（830899）第一期員工持股計(jì)劃的法律意見(jiàn)書(shū)對(duì)參加持股計(jì)劃的主體資格審核意見(jiàn)如下：
(二)參加對(duì)象具備參與本次持股計(jì)劃的主體資格
本次持股計(jì)劃涉及的參加對(duì)象為截至2014年12月31日聯(lián)訊證券全體在冊(cè)正式員工，除公司董事、監(jiān)事，公司及各分公司、營(yíng)業(yè)部經(jīng)營(yíng)管理團(tuán)隊(duì)、部門級(jí)管 理人員外，其他員工按照入職年限分為三檔:(1)司齡10年(含)以上;(2)司 齡5(含)以上10年以下;(3)司齡5年以下。所有參加對(duì)象必須在本持股計(jì)劃的有效期內(nèi)在公司、分公司及營(yíng)業(yè)部任職并簽署勞動(dòng)合同、領(lǐng)取報(bào)酬。
綜上考察了上市公司對(duì)股權(quán)激勵(lì)對(duì)象的規(guī)定，和新三板案例中員工持股案例，我們認(rèn)為申請(qǐng)掛牌新三板的公司持股平臺(tái)不能吸納非員工合伙人。
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