隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與完善，律師在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用越來越大。隨著律師業(yè)務(wù)的不斷拓展，律師的分工也越來越細(xì)，訴訟律師與非訴訟律師的區(qū)別尤其明顯。大量非訟業(yè)務(wù)的存在在為律師事務(wù)所開拓了廣泛的服務(wù)空間的同時(shí)也給從事非訟業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所帶來了風(fēng)險(xiǎn)。
非訟業(yè)務(wù)市場(chǎng)多與企業(yè)相關(guān)，律師可以從事法務(wù)、顧問相關(guān)的工作。在公司治理中，律師照樣可以發(fā)揮重大作用。公司治理不僅限于以治理結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的內(nèi)部治理，而是一組規(guī)范公司相關(guān)各方（股東、雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商、社區(qū)等）的責(zé),權(quán),利的制度安排,是現(xiàn)代企業(yè)中最重要的制度架構(gòu)。它包括公司經(jīng)理層,董事會(huì),股東和其他利害相關(guān)者之間的一整套關(guān)系。
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律師在公司治理中的作用
一、設(shè)計(jì)股權(quán)結(jié)構(gòu)
股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理機(jī)制的基礎(chǔ)，它會(huì)使得股東結(jié)構(gòu)、股權(quán)集中程度、大股東身份、導(dǎo)致股東行使權(quán)力的方式和效果產(chǎn)生較大的區(qū)別，進(jìn)而對(duì)公司治理模式的形成、運(yùn)作及績效有較大影響。律師應(yīng)了解不同股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，根據(jù)公司實(shí)際情況進(jìn)行股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)。
根據(jù)公司控制權(quán)理論，持有50%以上的股權(quán)，即可對(duì)公司一般事項(xiàng)進(jìn)行控制；持有2/3以上股權(quán)，即可對(duì)公司享有全面控制權(quán)。律師可以根據(jù)公司特點(diǎn)、股東需求等，提出較為適合的股權(quán)設(shè)計(jì)方案。
二、設(shè)計(jì)公司章程
公司章程是國家對(duì)公司進(jìn)行管理的重要手段，也是公司的自治規(guī)范。公司章程對(duì)股東、公司本身、公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理等人員具有約束力，是股東維護(hù)其合法權(quán)益的重要工具，是保護(hù)公司債權(quán)人利益的重要手段。
實(shí)務(wù)中，發(fā)起人制定公司章程常常存在一些問題：一是公司章程大量簡單照抄照搬公司法的規(guī)定，沒有根據(jù)自身的特點(diǎn)和實(shí)際情況制定切實(shí)可行的章程條款，未能建立公司自己特色且有效的自治機(jī)制；二是公司章程有些條款的內(nèi)容明顯不符合公司法精神，甚至有剝奪或者變相剝奪股東固有權(quán)利的情形。因此在公司章程制定過程中，至少要注意以下幾個(gè)方面問題：
1.規(guī)定公司組織和活動(dòng)的基本規(guī)則。以有限公司組織和活動(dòng)的基本規(guī)則為例，①《公司法》第44條、第49條規(guī)定了股東會(huì)和董事會(huì)的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定；②第45條第3款規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定；③第51條第2款規(guī)定，執(zhí)行董事的職杈由公司章程規(guī)定；④第40條第2款規(guī)定，有限公司股東會(huì)定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開。對(duì)于上述情形，如果公司章程中也沒有具體規(guī)定，那么，相應(yīng)的組織和活動(dòng)將可能因無章可循而陷人混亂。
2.明確出資份額的轉(zhuǎn)讓。以有限公司為例，因其人合性特點(diǎn)，股東不能自由地向股東之外的其他人轉(zhuǎn)讓所持有的出資份額。《公司法》第72條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)“其他股東過半數(shù)同意……公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。為了避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)在公司章程中作出相應(yīng)的具體規(guī)定，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式、轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定等問題進(jìn)行明確。
3.細(xì)化股東會(huì)的決議事項(xiàng)。根據(jù)對(duì)公司經(jīng)營影響的重要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)特別決議的事項(xiàng)。但是，諸如發(fā)行公司債券、董事或者經(jīng)理可以同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易等事項(xiàng)，是否需要股東會(huì)特別決議決定并無規(guī)定。這樣的問題，就可以通過公司章程加以規(guī)定解決。
4.明晰股東會(huì)和董事會(huì)的關(guān)系。在公司實(shí)務(wù)中，股東會(huì)與董事會(huì)之間的關(guān)系處理不當(dāng)，很容易引發(fā)這兩個(gè)機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力之爭(zhēng)，尤其是在一些事關(guān)公司大局的事情上。例如，根據(jù)《公司法》第38條第1項(xiàng)、第47條第3項(xiàng)的規(guī)定，股東會(huì)和董事會(huì)有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃、經(jīng)營計(jì)劃和投資方案。類似這些問題均應(yīng)在公司章程予以明確，否則公司實(shí)踐中難免出現(xiàn)爭(zhēng)議?！豆痉ā返?6條的規(guī)定也值得我們注意：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
關(guān)于公司章程應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)，《公司法》已經(jīng)以絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的方式做了明確的規(guī)定，所以，律師協(xié)助設(shè)計(jì)公司章程時(shí)需要注意的是如何做出更加具體的規(guī)定，以及在絕對(duì)必要記載事項(xiàng)之外，還應(yīng)當(dāng)依法增加規(guī)定哪些內(nèi)容。
三、設(shè)計(jì)公司議事規(guī)則和工作制度
公司章程被稱為公司的“小憲法”，公司的議事規(guī)則和工作制度即可比作是公司內(nèi)部的“法律”。公司機(jī)關(guān)的議事規(guī)則和工作制度有《股東（大）會(huì)議事規(guī)則》、《董事會(huì)議事規(guī)則》、《董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)議事規(guī)則》、《董事會(huì)提名委員會(huì)議事規(guī)則》、《董事會(huì)薪酬與考核委員會(huì)議事規(guī)則》、《董事會(huì)戰(zhàn)略與投資委員會(huì)議事規(guī)則》、《監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則》、《監(jiān)事巡視制度》、《總經(jīng)理工作制度》等。
公司成立即法人資格確立后，公司的行為就由公司各部門相互協(xié)作來完成，而不同部門在公司的實(shí)際運(yùn)作中是具有不同地位和作用的，從公司部門權(quán)限的角度來看，股東（大）會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其議事規(guī)則就顯得尤為重要。《股東（大）會(huì)議事規(guī)則》需要約定如下事項(xiàng)：
（1）股東會(huì)的職權(quán)，議事規(guī)則中的職權(quán)應(yīng)與公司章程保持一致，必要時(shí)可以進(jìn)行細(xì)化；
（2）股東會(huì)的召開時(shí)間、通知方式、通知內(nèi)容、參會(huì)方式、委托參會(huì)的授權(quán)委托書內(nèi)容；
（3）提案的提出及審議方式；
（4）會(huì)議內(nèi)容、表決程序、表決方式；
（5）會(huì)議記錄、責(zé)任承擔(dān)、議事規(guī)則的生效等。
四、輔導(dǎo)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員
對(duì)公司董事、監(jiān)事等人員的輔導(dǎo)，主要集中在三個(gè)層面：一是進(jìn)行公司法律知識(shí)培訓(xùn)，協(xié)助其了解我國相關(guān)立法，熟知自身的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任；二是進(jìn)行公司章程、議事規(guī)則與工作制度的操作指導(dǎo)，讓其充分了解自己的職權(quán)、在公司中所處的位置，從正確運(yùn)用章程入手完善公司治理；三是實(shí)務(wù)指導(dǎo)，幫助解決公司運(yùn)轉(zhuǎn)中的實(shí)際問題。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收人，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。董事、高級(jí)管理人員不得有《公司法》規(guī)定的挪用公司資金；將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)等行為。董事、高級(jí)管理人員違反法律規(guī)定所得的收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。律師應(yīng)當(dāng)輔導(dǎo)董事等人員充分了解國家法律、章程等對(duì)其權(quán)利的授予及限制，便于正確、全面行使職權(quán)。
五、擔(dān)任獨(dú)立董事
獨(dú)立董事制度從其產(chǎn)生以來確實(shí)發(fā)揮了積極的作用，該制度最大特點(diǎn)突出體現(xiàn)在董事的獨(dú)立性上。獨(dú)立董事制度的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1．強(qiáng)化董事會(huì)作用
董事會(huì)是公司常設(shè)最高決策機(jī)構(gòu)，在公司中有著舉足輕重的地位，而董事的素質(zhì)和董事會(huì)的構(gòu)成，決定了董事會(huì)功能能否得到有效發(fā)揮。國際上通常認(rèn)為，公司中有足夠多的、有能力的獨(dú)立董事，一方面能在公司的戰(zhàn)略、績效、資源、關(guān)鍵性的任命以及運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)等重大問題上作出獨(dú)立的判斷；另一方面還能使董事會(huì)內(nèi)部的權(quán)力配置趨于平衡，使董事會(huì)的運(yùn)作更加健康。
2．監(jiān)督和制衡經(jīng)理層
獨(dú)立董事具有獨(dú)立性，能夠?qū)镜墓芾碚邔?shí)行有效的監(jiān)督。其監(jiān)督作用主要表現(xiàn)在：防止無能經(jīng)營導(dǎo)致公司利益受損；監(jiān)督CEO和公司其他高層管理人員的道德和行為，防范公司管理層道德風(fēng)險(xiǎn)；防范內(nèi)部人控制等。根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)發(fā)[2001]102號(hào)）的規(guī)定，擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合的基本條件之一就是：“具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)”。符合條件的律師可以擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事，直接協(xié)助公司完善治理機(jī)制。
六、其他方面
現(xiàn)代公司治理除了依法選擇某種公司治理模式，配置股東（大）會(huì)、董事會(huì)及經(jīng)理、監(jiān)事會(huì)的權(quán)利義務(wù)外，還不可避免地涉及政府部門、公司外部客戶、內(nèi)部員工等重要的利益相關(guān)人。律師可以視具體情況根據(jù)公司或股東的委托，介入公司工商登記或備案、產(chǎn)權(quán)交易、投融資、談判、企業(yè)爭(zhēng)端處理、法律行為見證、合同起草審查、規(guī)章制度設(shè)計(jì)、法律意見或建議書出具、法律風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)、勞動(dòng)糾紛處理、員工崗位法律知識(shí)培訓(xùn)等諸多領(lǐng)域，協(xié)助防范公司風(fēng)險(xiǎn)，全面完善公司治理。
律師于公司治理中有著強(qiáng)大的作用，尤其新公司法發(fā)布之后，關(guān)于對(duì)決議效力、股東知情權(quán)、利潤分配權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等問題有了進(jìn)一步規(guī)定，律師在實(shí)踐中也有了新的變化，公司訴訟熱點(diǎn)問題、公司治理也成為律師必須學(xué)習(xí)掌握的新技能。
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