《勞動合同法》的實施，標志著在中國探索了30多年的“勞務派遣”取得了一個合法的地位。把“勞務派遣”納入《勞動合同法》中，究其立法本意規(guī)范是要勞務派遣服務，而不是體現(xiàn)“勞務派遣”促進就業(yè)的角色。但是，事與愿違，現(xiàn)實的發(fā)展，不但沒有按照立法的初衷，讓“勞務派遣”關進制度的籠子里，反而出現(xiàn)了與立法初衷“漸行漸遠”現(xiàn)象，引發(fā)了全國總工會等組織或部門對“勞務派遣”的“聲討”，促成了2012年單獨修改《勞動合同法》中與“勞務派遣”相關的條款。根據(jù)勞動合同法修改案，人力資源和社會保障部先后出臺了《勞務派遣行政許可實施辦法》和《勞務派遣暫行規(guī)定》。
當前，對“勞務派遣”又進入了一個迷茫時期，有必要重新梳理一下“勞務派遣”的發(fā)展歷程，給“勞務派遣”重新定位，讓“勞務派遣”回歸到“就業(yè)服務”的功能。
一、勞務派遣已成為的市場產(chǎn)品
勞務派遣服務在國際上已經(jīng)存在60多年，是解決企業(yè)專業(yè)化服務、臨時人員聘用、滿足員工個性化就業(yè)的一種市場產(chǎn)品。世界500強中，有三強是以做勞務派遣業(yè)務為主，是否可以說明“勞務派遣”這個市場產(chǎn)品在國際上已經(jīng)得到認可或歡迎？國內也有三家以勞務派遣為主的人力資源服務公司北京外企、上海外服、中智進入中國500強企業(yè)，是否可以說明，在中國“勞務派遣”這個服務產(chǎn)品已經(jīng)市場化了?
1979年北京外企人力資源服務有限公司（FESCO）為解決外商駐華代表機構用工問題，啟用了“勞務派遣”用工方式，開創(chuàng)性地解決了中國改革開放、引進外資企業(yè)后的勞動用工問題，對中國的改革開放和經(jīng)濟發(fā)展起到一定的貢獻和作用。1998年國企改革，國企員工下崗再就業(yè)如何解決？北京等城市國企率先鼓勵和扶持下崗失業(yè)員工組織起來，成立公司以“勞務派遣”方式實現(xiàn)再就業(yè)，成功解決了當時的再就業(yè)和就業(yè)問題，得到政府和社會的普遍肯定。2000年左右、外資企業(yè)尤其是日本、韓國和歐美企業(yè)，紛紛把國外已經(jīng)使用多年或幾十年的“員工租賃”或“勞務協(xié)作”等勞務派遣用工方式應用到中國，經(jīng)過十年左右時間的演變，讓中國勞務派遣服務產(chǎn)品從只有“政策性服務產(chǎn)品”演變?yōu)椤罢咝苑债a(chǎn)品”和“市場化服務產(chǎn)品”并存的時期。因為勞務派遣服務產(chǎn)品的應用面越來越廣、數(shù)量越來越大，2006起草的《勞動合同法》，把規(guī)范“勞務派遣”的條款寫進了《勞動合同法》，從此，“勞務派遣”這種勞動用工方式得到明確、實現(xiàn)合法。
《勞動合同法》實施后，困擾機關事業(yè)單位編制外用工的問題找到了合法的方式——“勞務派遣”，一些觀望的外資企業(yè)、國有企業(yè)、民營企業(yè)等也開始選用勞務派遣服務，勞務派遣出現(xiàn)了高速增長。
這幾年，隨著企業(yè)的成熟和勞動法律的復雜，中小企業(yè)對變化的勞動法律和用工風險難于把控，對一些不確定或輔助性的崗位，紛紛選擇選擇臨時性勞務派遣。
可見，勞務派遣已經(jīng)成為中國人力資源服務中的一個市場規(guī)模較大、形式多樣、內容豐富、有法可依的“市場產(chǎn)品”。
二、勞務派遣的就業(yè)服務功能
在《勞動合同法》出臺前，有關勞務派遣的法規(guī)政策基本是基于“就業(yè)服務功能”，包括外商代表處雇員服務、下崗再就業(yè)的安置服務、國有企業(yè)、機關事業(yè)單位改革的就業(yè)編制服務，勞務派遣具有明顯的“政策性就業(yè)服務功能”。21世紀初，勞務派遣開始出現(xiàn)“市場性就業(yè)服務功能”，企業(yè)尤其是制造業(yè)、銷售型公司因生產(chǎn)訂單、銷售量的不確定性，開始大量使用勞務派遣，如賽格三星、賽格日立、希捷、華為等企業(yè)，2000年左右開始在生產(chǎn)線引入勞務派遣用工。之后，上海、北京、廣州、蘇州和無錫等發(fā)各工業(yè)或科技園區(qū)的制造型企業(yè)大量使用。2005年左右勞務派遣在全國廣泛開展。
總之，中國勞務派遣出生和生長在以“就業(yè)服務功能”為主導的環(huán)境下。
（一）就業(yè)服務功能——政策性就業(yè)服務
如表1所示，勞務派遣自1979年引入我國相關用人單位以來，作為一項政策性就業(yè)服務業(yè)務，其發(fā)展多個階段，且一直延續(xù)至今。
表1 勞務派遣作為政策性就業(yè)服務業(yè)務在我國的發(fā)展歷程
出現(xiàn)時間
政策性就業(yè)服務
1979年至今
外商代表機構雇員：政府規(guī)定外商代表機構用工必須由具有涉及就業(yè)服務資質的機構承接，具有一定的壟斷性。廣州市因為有13個機構有資質，競爭性大、基本處于市場化勞務派遣服務。
外國航空公司聘用中國雇員：國內規(guī)定由具有外航服務資質的機構承接，基本是壟斷性勞務派遣服務。
1999-2002年
解決下崗失業(yè)人員再就業(yè)問題：1998年國企改革，出現(xiàn)大量下崗失業(yè)，以北京為代表的，在企業(yè)再就業(yè)服務中心的基地上，成立勞務派遣公司，以勞務派遣形式有效解決了下崗失業(yè)人員的分流和安置
1996年左右上海建設銀行開始
國有企業(yè)臨時工或勞務工需要合法用工，又受工資總額或編制控制，國企大量使用勞務派遣。因為同工同不酬或不同福利，國企派遣員工對勞務派遣反對聲最大。
20世紀90年代后期開始
機關事業(yè)編外人員：過去主要以臨時工出現(xiàn)，多沒有簽訂勞動合同和繳納社保，現(xiàn)以勞務派遣合法用工，根據(jù)《勞動法》要求用工須簽訂勞動合同和繳納社保，選擇勞務派遣用工方式合法用工。
2008年以后
外資企業(yè)在中國設立公司后，有編制管理，編制外的不得不采用勞務派遣方式。
（二）就業(yè)服務功能——市場性就業(yè)服務
如表2所示，隨著勞務派遣業(yè)務在我國的發(fā)展，其作為市場性就業(yè)服務的功能日益顯現(xiàn)并不斷豐富，發(fā)展到現(xiàn)在，已成為一種專業(yè)化的就業(yè)服務業(yè)務。
表2 勞務派遣作為市場性就業(yè)服務業(yè)務在我國的發(fā)展歷程
出現(xiàn)時間
市場性就業(yè)服務
1999年前后
招聘、調配等就業(yè)服務：主要以工廠生產(chǎn)操作工人、銷售人員為主，應該是勞務派遣最大的群體。從外資企業(yè)開始使用，到國內企業(yè)大量運用勞務派遣。
2002年左右
就業(yè)服務之外的輔助性功能，主要包括：后勤保障服務，包括住宿、用餐、交通車
2008年后明顯增加
臨時頂崗的用人需求：員工病假或休假、企業(yè)發(fā)展或崗位不確定性等短期用人。
解決企業(yè)全國性發(fā)展的招聘和簽訂勞動合同需要：企業(yè)全國性發(fā)展，拓展異地市場、在當?shù)赜譀]有機構或人事干部的情況下，通過勞務派遣合法用工需要招聘和聘用銷售、客戶服務和技術支持等人員。
獲取得專業(yè)化服務：勞務派遣單位專業(yè)水平高于一般中小企業(yè)人力資源管理時，企業(yè)選擇外包獲得專業(yè)服務
三、勞務派遣的勞動或雇用關系
（一）勞動和聘用關系說明
如表3所示，在勞務派遣中，已經(jīng)明確了勞務派遣單位是用人單位，是勞動合同的主體，要承擔用人單位的法律責任。用工單位與被派遣勞動者是一種崗位聘任關系，要承擔用人的連帶責任。
表3 勞務派遣業(yè)務中用工單位與勞務派遣單位的角色
定義
與員工關系
性質
義務
責任
用工單位
接受勞務派遣形式用工的單位
崗位聘任關系
實際用人單位
承擔規(guī)定或約定的義務
承擔連帶責任
勞務派遣單位
派出員工提供勞務服務的單位
建立勞動關系
法定用人單位、也稱特殊用人單位
履行用人單位的義務
承擔用人的法律責任
在實際操作中，用工單位常常行使用人單位解雇員工的權利，是造成勞動爭議的主要原因之一。即沒有勞動合同主體資格的人，常常是沒有與勞務派遣單位（用人單位）協(xié)商、告知的等情況下，行使了解除勞動合同的權利。面對用工單位這種行為，是否在規(guī)范勞務派遣中，應該規(guī)范用工單位的權責？
（二）勞動關系的雇主功能
根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣單位被確定為“用人單位”，使用勞務派遣的單位被定義為“用工單位”，按照法律規(guī)定，用人單位就要承擔用工的主要責任，“用工單位”承擔連帶責任。從法律規(guī)定勞務派遣單位承擔主要或全部責任，有必要探討一下其可行性和合理性。
通過表4分析，解讀勞務派遣的雇傭勞動關系和雇主責任，可以判斷這些責任應該是由“勞務派遣單位”還是“用工單位”來承擔。
表4 勞務派遣業(yè)務中勞務派遣單位和用工單位的責任討論
雇傭勞動關系和雇主功能
《勞動合同法》突出和強化了勞務派遣的雇傭勞動關系，也就是說強化了勞務勞務派遣單位的雇主職能，讓勞務派遣單位成為法律責任主體
有限的經(jīng)濟能力
無限的雇主責任
起初只要依《公司法》注冊（50萬元），就能設立。之后修改為200萬元注冊資金。
派遣員工工傷和意外、造成損失、解除經(jīng)濟補償金費用，可能遠遠超過注冊資本，由誰來支付。
勞務派遣單位作為用人單位（雇主），必須按法律規(guī)定、每月支付工資
現(xiàn)實中，總有用工單位經(jīng)常以各種拖欠工資款，勞務派遣單位必須墊付，一旦用工單位惡意不付或逃逸，勞務派遣單位將面臨很大風險。
勞務派遣單位收取“可憐的費用”能夠和應該承擔雇主責任
勞務派遣單位承擔超過收益以外的經(jīng)濟責任，權利與義務不對等。
勞務派遣單位不參與現(xiàn)場管理和控制，應該承擔多大責任
用工單位現(xiàn)場指揮和管理派遣員工，由于指揮和管理的過失、設備的問題等原因，派遣員工使用用工單位的設備、工具生產(chǎn)或服務，產(chǎn)生的重大經(jīng)濟損失，應該由用工單位或派遣員工個人承擔為主。
派遣員工在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
如果派遣員工大批量退回，最低工資和社會保險金的費用，勞務派遣單位能夠承擔得起這些費用嗎？
在實際操作中，勞動爭議的產(chǎn)生基本是因為用工單位的管理、或管理者草率處理派遣員工產(chǎn)生。其中解除合同的爭議可能最多。
用工單位的過錯或過失，由勞務派遣單位來承擔。解除勞動合同的案例中，不是勞動合同主體資格的用人單位，行使了解除勞動合同的權利。
當前，在勞動爭議處理的實際案例中，勞動仲裁部門和法院，常有把勞務派遣中的所有法律責任判給了勞務派遣單位，不把用工單位作為連帶責任方一起判決，讓獲利更大、承受能力更強的用工單位“逍遙法外”。這是因為我們的法律或法規(guī)沒有明確，這樣裁決比較簡單。
《勞動合同法》實施后，國內勞務派遣顯現(xiàn)迅猛發(fā)展的同時，勞務派遣已經(jīng)出現(xiàn)了一些無序甚至于惡性競爭的現(xiàn)象，還出現(xiàn)了一些收取的服務費不高，卻主動承接了用人無限責任的“勞務派遣單位”，收取幾十元服務費，不能承受用工的所有責任。歐美、日本勞務派遣（員工租賃）收取較高的服務和員工安置費用，也不是承擔無限的雇主責任。這樣的無限責任無法或難以履行時，就不能很好地服務和保護被派遣員工，最終受害的一定是被派遣員工。
總之，勞務派遣是“市場產(chǎn)品”，服務的全過程都是“人”，不同于一般的產(chǎn)品服務或技術服務，加強對勞務派遣的規(guī)范非常重要和必要。一是明確認同勞務派遣是一個“市場產(chǎn)品”，對解決企業(yè)臨時聘用、專業(yè)服務有一定的價值；二是繼續(xù)在“就業(yè)服務功能”上做文章，明確“勞務派遣”的主要作用是“就業(yè)服務功能”，重視提升勞務派遣服務中的勞動力市場配置能力，使“勞務派遣”為促進就業(yè)服務，尤其是為就業(yè)困難群體，如“4050”群體和剛進入社會的大學生就業(yè)服務；三是從“雇主功能”上明確規(guī)范勞務派遣單位的雇主責任和用工單位連帶法律責任，防止“用工單位”濫用“勞務派遣”，更好地保護被派遣員工權益。
（注：本文發(fā)表于《2016廣東就業(yè)藍皮書》，中國勞動社會保障出版社）
