對《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》出臺后發(fā)生的除內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸外其他形式的跨境擔(dān)保行為，不宜沿用《擔(dān)保法解釋》第六條第二項的規(guī)定來判定其效力，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)新規(guī)精神，將跨境擔(dān)保合同的效力和外匯管理要求脫鉤，認(rèn)定“其他形式”跨境擔(dān)保合同效力不以登記為生效要件。
原告：中港疏浚有限公司
被告：星香云（上海）投資管理有限公司（以下簡稱“星香云公司”）
2013年12月30日，原告與啟益營造（香港）有限公司（以下簡稱“啟益公司”）簽訂船舶買賣合同，船舶買受人為啟益公司，出賣人為原告。合同約定啟益公司向原告購買自行耙吸挖泥船“航浚9002”，標(biāo)的船舶“現(xiàn)狀交船”轉(zhuǎn)讓價款或合同價款，計為人民幣53000000元。2014年4月24日，原告與啟益公司簽訂了補充協(xié)議二，就“航浚9002”輪買賣合同項下未盡事宜進(jìn)行了約定。協(xié)議第3條約定，雙方同意以下未付款項應(yīng)按照人民幣結(jié)算，其中包括鈷-60放射源出口手續(xù)代理服務(wù)費、燃、潤油料及留置費用、船舶維修及相關(guān)測試費用，共計為人民幣3166375元；協(xié)議還約定，若啟益公司未能在5月23日后的五個工作日內(nèi)支付上述三項費用，由星香云公司擔(dān)保支付。
2014年4月24日，星香云公司向原告出具擔(dān)保函一份，星香云公司在該份擔(dān)保函中表示：“盡管在合約編號為：CCCC-13YW1-SDC02A的船舶買賣合同項下的買受人與出賣人于2014年4月24日簽署《補充協(xié)議壹》與《補充協(xié)議貳》，并做出了相關(guān)承諾，但星香云（上海）投資管理有限公司進(jìn)一步承諾如下，鑒于本公司已轉(zhuǎn)賬RMB16098353元至出賣人賬戶作為買受人完成付款義務(wù)的保障，但根據(jù)出賣人要求，本公司承諾若買受人在上述兩份補充協(xié)議約定的日期內(nèi)未能完成還款，本公司愿代為支付其中的RMB3166375元”。
因啟益公司未能履行補充協(xié)議二約定的付款義務(wù)，自2014年6月15日起，原告通過電子郵件和信件等多種方式向星香云公司主張權(quán)利，要求星香云公司支付欠款人民幣3166375元。
原告訴稱，星香云公司作為上述債務(wù)的連帶保證責(zé)任人，當(dāng)債務(wù)人啟益公司未能履行付款義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。
被告辯稱，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第六條第二項之規(guī)定，星香云公司向原告提供的擔(dān)保，屬于境內(nèi)機構(gòu)為境外機構(gòu)提供擔(dān)保，應(yīng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門和機關(guān)批準(zhǔn)或者登記，但上述擔(dān)保未經(jīng)國家主管機關(guān)批準(zhǔn)或登記，因此擔(dān)保合同無效。
上海海事法院經(jīng)審理認(rèn)為，《擔(dān)保法司法解釋》第六條第二項全面吸收了《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》和《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》等部門規(guī)章中關(guān)于合同無效情形的內(nèi)容，初衷在于維護(hù)社會經(jīng)濟秩序和保護(hù)公共利益，其適用的主體和事由是中國境內(nèi)機構(gòu)（境內(nèi)外資金融機構(gòu)除外）作為擔(dān)保人按照法律規(guī)定的要求，以保證、抵押、質(zhì)押方式，向作為債權(quán)人或受益人的中國境外機構(gòu)或者中國境內(nèi)的外資金融機構(gòu)承諾，當(dāng)作為債務(wù)人的被擔(dān)保人未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)。本案中，雖然是中國境內(nèi)企業(yè)為注冊在香港特別行政區(qū)的機構(gòu)提供擔(dān)保，但債權(quán)人為境內(nèi)的國資企業(yè)法人，因此，本案擔(dān)保合同關(guān)系的主體和法律事實并非屬于《擔(dān)保法司法解釋》以及其吸收的上述部門規(guī)章關(guān)于合同無效情形的調(diào)整和適用范圍?；谏鲜鲈蛞约氨景钢胁槊鞯氖聦?，原告與星香云公司在形成保證合同關(guān)系時雙方均主體適格，且意思表示真實，保證合同關(guān)系的內(nèi)容合法，故涉案保證合同依法有效，具有法律約束力?，F(xiàn)原告已按約履行了船舶買賣合同以及補充協(xié)議二中的各項義務(wù)，然而債務(wù)人啟益公司至今仍然未向原告履行補充協(xié)議二中約定的付款義務(wù)。因此，原告依據(jù)星香云公司出具的擔(dān)保函以及相關(guān)法律規(guī)定，要求星香云公司對啟益公司在補充協(xié)議二中尚未履行的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任并無不當(dāng)，對此予以支持。
綜上，上海海事法院判決星香云公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向原告支付人民幣3166375元及相應(yīng)的利息。
一審宣判后，星香云公司提起上訴，上海市高級人民法院認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判。
對外擔(dān)保產(chǎn)生于國際經(jīng)濟交往和國際資本流動的需要，隨著我國資本流動規(guī)模的快速增加及流動性的不斷提高，調(diào)整對外擔(dān)保的政策法規(guī)必然要與時俱進(jìn)。對外擔(dān)保并不是一個純粹的民商事制度，其既要符合相關(guān)擔(dān)保法律規(guī)定，同時還要符合外匯管制和外債管理的行政規(guī)定，因而其在擔(dān)保主體、擔(dān)保方式、擔(dān)保效力等方面與國內(nèi)擔(dān)保存在著顯著差別。由于行政機關(guān)對境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保的監(jiān)管要求在不斷調(diào)整，同一類型的對外擔(dān)保在不同時期會有不同的規(guī)范要求，從而相應(yīng)的合同效力也會出現(xiàn)不同的認(rèn)定結(jié)果。2014年5月12日國家外匯管理局發(fā)布了《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》（以下簡稱“新規(guī)”）及《跨境擔(dān)保外匯管理操作指引》，并廢止了《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》和《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》，對司法實踐中有關(guān)擔(dān)保合同的效力認(rèn)定造成了一定影響。
一、對外擔(dān)保的內(nèi)涵及演進(jìn)
長期以來，我國對外擔(dān)保主要是依靠行政管理規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，在符合《擔(dān)保法》基本要求的情況下，還要受到外債管理和外匯管制的限制。對外擔(dān)保的內(nèi)涵隨著相應(yīng)行政規(guī)范的調(diào)整也經(jīng)歷了從對外擔(dān)保到跨境擔(dān)保的發(fā)展歷程。
我國1995年《擔(dān)保法》并未納入對外擔(dān)保的概念，2000年出臺的《擔(dān)保法司法解釋》第六條列舉了五類對外擔(dān)保無效的情形，但該司法解釋并未對對外擔(dān)保的內(nèi)涵及具體情形作出規(guī)定。2010年《關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理問題的通知》明確了對外擔(dān)保是指境內(nèi)機構(gòu)（擔(dān)保人）根據(jù)《擔(dān)保法》《物權(quán)法》及《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》的規(guī)定，以保證、抵押或質(zhì)押等形式，向境外機構(gòu)（受益人）承諾，當(dāng)債務(wù)人未按照合同約定履行義務(wù)時，由擔(dān)保人履行義務(wù)或者由受益人將抵押物、質(zhì)物折價拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償?shù)男袨?。境?nèi)機構(gòu)對外提供擔(dān)保，如被擔(dān)保人為境外機構(gòu)而擔(dān)保受益人為境內(nèi)機構(gòu)，視同對外擔(dān)保管理。
2014年國家外匯管理局發(fā)布《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》，按照擔(dān)保當(dāng)事各方的注冊地，將跨境擔(dān)保區(qū)分為內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸和其他形式跨境擔(dān)保。內(nèi)保外貸是指擔(dān)保人注冊地在境內(nèi)、債務(wù)人和債權(quán)人注冊地均在境外的跨境擔(dān)保。外保內(nèi)貸是指擔(dān)保人注冊地在境外、債務(wù)人和債權(quán)人注冊地均在境內(nèi)的跨境擔(dān)保。其他形式跨境擔(dān)保是指除前述內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸以外的其他跨境擔(dān)保情形。
跨境擔(dān)保涉及跨境外匯管理，同時涉及國際金融機構(gòu)間業(yè)務(wù)，還涉及一系列國際慣例，因此銀行和企業(yè)在實務(wù)操作中常常會遇到一系列問題。
二、對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定解讀
新規(guī)第六條規(guī)定：“外匯局對內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸實行登記管理……”，第七條規(guī)定：“境內(nèi)機構(gòu)提供或接受其他形式跨境擔(dān)保，應(yīng)符合相關(guān)外匯管理規(guī)定”。對其他形式跨境擔(dān)保并未作登記的要求。但《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋并未進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。現(xiàn)行《擔(dān)保法司法解釋》第六條規(guī)定的五類對外擔(dān)保無效情形，吸收了1996年《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》及《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》關(guān)于對外擔(dān)保合同無效的規(guī)定，但該兩項文件已于新規(guī)發(fā)布之日廢止。
從立法目的上看，司法認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)或登記的對外擔(dān)保合同無效，是考慮到外匯局對于對外擔(dān)保的批準(zhǔn)和登記是控制和防范金融、外匯風(fēng)險的手段之一，是為實現(xiàn)國家外債安全與外匯收支平衡的管制目標(biāo)而對行政監(jiān)管權(quán)的一種司法維護(hù)。新規(guī)減少其他形式跨境擔(dān)保的強制性規(guī)定，其改革邏輯在于，在種類繁多的跨境擔(dān)保行為中，只有內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸兩種形式，在擔(dān)保人履約時會導(dǎo)致新增跨境債權(quán)債務(wù)，而其他形式的跨境擔(dān)保只是導(dǎo)致債權(quán)人或債務(wù)人身份的變更而非新增跨境債權(quán)債務(wù)，不會導(dǎo)致外匯收支的變化。
在規(guī)定發(fā)布前，主流司法觀點認(rèn)為，依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六條，未經(jīng)外匯審批或登記的對外擔(dān)保合同無效。最高法院觀點認(rèn)為，《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》及《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》關(guān)于對外擔(dān)保管理和限制的規(guī)定，實質(zhì)上構(gòu)成了公序良俗中的指導(dǎo)性經(jīng)濟秩序。對外擔(dān)保合同未按規(guī)定在行政管理機關(guān)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，依法應(yīng)認(rèn)定為無效。對于造成合同無效，應(yīng)按照各方當(dāng)事人的過錯確定其責(zé)任。[1]同時，由于我國《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保無效后果存在特殊處理規(guī)則，法院在以未經(jīng)審批或登記為由認(rèn)定對外擔(dān)保合同無效后，會根據(jù)擔(dān)保人的過錯程度判令其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任或者不超過債務(wù)人不能清償部分1/2的民事責(zé)任（《擔(dān)保法解釋》第七條），故司法實踐中傾向于認(rèn)定未經(jīng)登記的對待擔(dān)保合同無效。最高法院（2010）民四終字第12號民事判決書中，即以對外擔(dān)保未在外匯管理機關(guān)登記進(jìn)行審查為由，認(rèn)定外商獨資企業(yè)作為擔(dān)保人的對外擔(dān)保合同無效。
三、新規(guī)對對外擔(dān)保合同效力的影響
新規(guī)的發(fā)布及舊的管理規(guī)章的廢止，導(dǎo)致《擔(dān)保法司法解釋》第六條第二項的適用前提現(xiàn)已不復(fù)存在。依據(jù)新規(guī)，其他形式的跨境擔(dān)保不再以登記為生效要件，而《擔(dān)保法司法解釋》仍將這些符合外匯管理規(guī)定的對外擔(dān)保認(rèn)定為無效。我們認(rèn)為，在新規(guī)發(fā)布后，直接適用《擔(dān)保法司法解釋》第六條將未經(jīng)批準(zhǔn)、登記的對外擔(dān)保認(rèn)定為無效的主流裁判思路不宜繼續(xù)適用。一方面，在外匯管理實踐中未登記的對外擔(dān)保合同合規(guī)生效，而司法審判卻認(rèn)定合同無效，必然產(chǎn)生司法實踐與社會實踐脫節(jié)的矛盾；另一方面，該裁判思路必將嚴(yán)重?fù)p害基于信賴新規(guī)而簽訂對外擔(dān)保合同的債權(quán)人利益，變相鼓勵背信行為。
司法認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)或登記的對外擔(dān)保合同無效，是考慮到外匯局對于對外擔(dān)保的批準(zhǔn)和登記是控制和防范金融、外匯風(fēng)險的手段之一，為了實現(xiàn)國家外債安全與外匯收支平衡的管制目標(biāo)，對行政監(jiān)管權(quán)給予司法維護(hù)。但上述司法解釋規(guī)定已經(jīng)滯后于我國外匯管理新模式，外匯管理部門之所以要求對外擔(dān)保合同必須進(jìn)行登記，是給予其國際收支統(tǒng)計職責(zé)，在目的和效力上既不同于產(chǎn)生對抗效力的公示登記，也不同于行業(yè)主管部門對交易合法性的確認(rèn)登記，不應(yīng)影響合同效力。
本案中，債權(quán)人和擔(dān)保人均系中國境內(nèi)企業(yè)，星香云公司為注冊在香港特別行政區(qū)的機構(gòu)提供擔(dān)保，依據(jù)新規(guī)，該擔(dān)保屬于其他形式的跨境擔(dān)保，擔(dān)保合同關(guān)系的主體和法律事實并非屬于《擔(dān)保法司法解釋》及其吸收的上述部門規(guī)章關(guān)于合同無效情形的調(diào)整和適用范圍，其在外匯管理操作實踐中已然生效。我們認(rèn)為，原告與被告簽訂對外擔(dān)保合同符合新規(guī)的規(guī)定，雙方應(yīng)如約履行各自義務(wù)，被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。
新規(guī)將對外擔(dān)保合同效力與外匯管理要求脫鉤，無疑是值得肯定的，但《擔(dān)保法司法解釋》至今仍未被修改，且其效力層級高于新規(guī)。面對相互矛盾且層級不同的規(guī)范，最高法院已注意到這一規(guī)范沖突，其在《關(guān)于全面推進(jìn)涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構(gòu)建開放型經(jīng)濟體制和建設(shè)海洋強國提供有力司法保障的意見》中提出，法院要密切關(guān)注外匯管理體制改革、金融業(yè)開放對跨境融資、對外擔(dān)保等法律行為效力認(rèn)定思路的影響，適時調(diào)整裁判思路，適時出臺或修改司法解釋、指導(dǎo)性意見，保障相關(guān)改革的順利進(jìn)行?！稉?dān)保法司法解釋》第六條所對應(yīng)的部門規(guī)章已失效，即辦理該司法解釋規(guī)定所需要的行政審批已不具有可操作性，因此，應(yīng)及時修改沖突規(guī)定，實現(xiàn)對外擔(dān)保領(lǐng)域的法律統(tǒng)一，以更好地指導(dǎo)和適用于審判實踐。
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