受托之責(zé)
自主管理與事務(wù)管理
“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”，是對(duì)信托公司作為受托人之職責(zé)規(guī)定，是對(duì)委托人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的要求。
但受托人到底怎樣才算是履行受托責(zé)任？受托責(zé)任下的自主管理與事務(wù)管理是否存在差別？信托關(guān)系下的受托責(zé)任與委托關(guān)系下的受托責(zé)任有何區(qū)別？
2014年，銀監(jiān)會(huì)出臺(tái)《關(guān)于信托公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，明確區(qū)分自主管理與事務(wù)管理類信托，這為信托公司從事事務(wù)管理類信托提供的政策依據(jù)。
對(duì)事務(wù)管理類信托，指導(dǎo)意見要求金融機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行交叉產(chǎn)品和合作業(yè)務(wù)時(shí)，必須以合同形式明確項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)主體，提供通道的一方為項(xiàng)目事務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的管理主體。
但應(yīng)該注意的是，該意見僅針對(duì)金融機(jī)構(gòu)之間的交叉產(chǎn)品和合作業(yè)務(wù)，對(duì)于非金融機(jī)構(gòu)與信托公司合作的信托業(yè)務(wù)，是無法適用該規(guī)則的。
因?yàn)?，在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，監(jiān)管部門是無法要求不受其監(jiān)管的合作方放棄追究信托公司自主管理應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，所以，該類型業(yè)務(wù)應(yīng)參照自主管理型對(duì)待為宜。此外，信托公司也不能認(rèn)為只要合同有條款約定為事務(wù)管理類，那該項(xiàng)目就可高枕無憂了，這種思維是錯(cuò)誤的，也是危險(xiǎn)的。
因?yàn)?，?dāng)信托項(xiàng)目在出現(xiàn)責(zé)任劃分時(shí)，尤其有多個(gè)交易主體參與嵌套的情況下，往往更容易扯皮、踢皮球，那更是扯不斷、理還亂，此時(shí)，信托公司以僅承擔(dān)事務(wù)管理責(zé)任是難脫干系的。
事務(wù)管理類信托
所謂事務(wù)管理類信托，其實(shí)是模糊不清的一種表述，其本質(zhì)上強(qiáng)調(diào)的是信托公司為其他金融機(jī)構(gòu)提供的只是通道業(yè)務(wù)，承擔(dān)過多涉及投融資標(biāo)的合法、合規(guī)性問題，尤其項(xiàng)目管理上的事務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的。
他們之間是一種內(nèi)部責(zé)任劃分，而非對(duì)外責(zé)任，該劃分屬于行業(yè)管理的業(yè)務(wù)分類，是金融術(shù)語，不是法律責(zé)任的劃分。況且，作為受托人的信托公司因業(yè)務(wù)屬于事務(wù)管理，而將本屬對(duì)內(nèi)責(zé)任轉(zhuǎn)化為無需對(duì)外承擔(dān)責(zé)任與《信托法》立法本意也是不符的。
按《信托法》第30條規(guī)定，即使委托人同意，因轉(zhuǎn)委托而產(chǎn)生法律責(zé)任也應(yīng)由受托人承擔(dān)，這比《合同法》對(duì)受托人轉(zhuǎn)委托的法律責(zé)任要求嚴(yán)格的多?！逗贤ā返?00條規(guī)定，經(jīng)委托人同意的轉(zhuǎn)委托，受托人僅對(duì)第三人選任和指示承擔(dān)責(zé)任。因立法者認(rèn)為，信托公司的管理職責(zé)應(yīng)超于普通受托人是合適的，僅要求信托公司對(duì)選任和指示受托人承擔(dān)責(zé)任是不合理的。
由此看來，實(shí)為委托法律關(guān)系的券商資管計(jì)劃、銀行理財(cái)產(chǎn)品等金融產(chǎn)品的受托人責(zé)任相較信托產(chǎn)品受托人是輕的，但券商資管等委托關(guān)系下的委托人是無權(quán)拒絕其債權(quán)人對(duì)該資管財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追訴的，也就是其不具有破產(chǎn)隔離的信托功能。為此，對(duì)約定為事務(wù)管理的信托，我們不應(yīng)存有萬千幻想或迷茫，更不應(yīng)為其所累，因區(qū)分受托責(zé)任時(shí)，監(jiān)管部門更多的是對(duì)交易主體行為合規(guī)的追責(zé)，而無法越界到司法對(duì)受托責(zé)任的厘清。
自主管理型和非同業(yè)事務(wù)管理類的信托
對(duì)于自主管理型和非同業(yè)事務(wù)管理類的信托項(xiàng)目，信托公司還是應(yīng)該謹(jǐn)慎為宜。
謹(jǐn)慎的涵義是指，信托公司在展業(yè)過程中，應(yīng)根據(jù)不同類型信托項(xiàng)目從下面四點(diǎn)依次展開：
壹通過被調(diào)查主體提交的相關(guān)資料了解和確認(rèn)有關(guān)事項(xiàng)的真實(shí)性、合理性與合法性。
比如，各交易主體（融資人、擔(dān)保人、目標(biāo)公司等）營業(yè)執(zhí)照、股東結(jié)構(gòu)、財(cái)務(wù)報(bào)表等基本情況，融資人提出的融資方式是否符合政策要求（不得為高污染、高能耗等行業(yè)），融資規(guī)模和期限是否與其公司資產(chǎn)和需求相匹配，融資利率或成本的負(fù)擔(dān)融資人是否為其承受范圍，項(xiàng)目是否符合國家政策要求（如自有資金占比），資金用途是否符合國家規(guī)定（如不能向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放流動(dòng)資金貸款），還款來源是否合法、合理且可覆蓋，保證方式是一般保證還是連帶保證，是按份保證還是共同保證，是典型擔(dān)保還是讓與擔(dān)保（如股權(quán)收益權(quán)信托），實(shí)際控制人是否愿意提供連帶保證及配偶是否共同簽字，抵（質(zhì)）押物能否滿足還款覆蓋要求，抵（質(zhì)）押物是否存在變現(xiàn)困難等，抵（質(zhì)）押物共有人是否全部同意。
貳
信托公司應(yīng)根據(jù)交易對(duì)手提交的資料擬定調(diào)查提綱，派員深入項(xiàng)目公司做第一手資料調(diào)查，與公司高管人員、財(cái)務(wù)人員等相關(guān)人員談話，將核查與融資項(xiàng)目所有相關(guān)資料原件或加蓋公章的復(fù)印件并建檔留存，根據(jù)了解的事實(shí)與書面材料撰寫盡職調(diào)查報(bào)告，并確保項(xiàng)目資料是真實(shí)、完整的，調(diào)查報(bào)告要素是完整的、分析是合理的、結(jié)論是客觀的。而不能是，項(xiàng)目現(xiàn)場基本不去，材料基本靠給，結(jié)論基本沒譜。
叁
合規(guī)與財(cái)務(wù)等部門所提意見是否落實(shí)，與交易主體簽署合同時(shí)是否嚴(yán)格執(zhí)行公司審批程序和履行相應(yīng)手續(xù)，以防欺詐。
擔(dān)保合同的簽訂與其它合同在簽署日期上是否存在順序顛倒問題，以免影響信托計(jì)劃成立。抵（質(zhì)）押合同是否對(duì)債務(wù)人與第三人提供的抵（質(zhì)）押物在追究擔(dān)保責(zé)任順序上加以區(qū)分，抵（質(zhì)）押手續(xù)是否在法律規(guī)定的有權(quán)部門辦理完成，以取得抵（質(zhì)）押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。推介產(chǎn)品時(shí)是否做到不保底的聲明，投資者是否為監(jiān)管要求的合格投資者，信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓是否符合規(guī)定，轉(zhuǎn)讓款項(xiàng)劃轉(zhuǎn)是否合法、合約等。而不能是，對(duì)合規(guī)、財(cái)務(wù)等意見視而不見，法律文件簽署隨意（沒有做到面簽、或取得授權(quán)等），辦理擔(dān)保手續(xù)不全或違規(guī)。
肆
信托公司在管理信托項(xiàng)目過程中，應(yīng)嚴(yán)格按合同約定和公司制度執(zhí)行。如，定期或不定期實(shí)地查看相關(guān)主體、查看項(xiàng)目運(yùn)營情況，了解融資主體的經(jīng)營和還款能力情況，通過采集的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)分析完成風(fēng)險(xiǎn)排查，考察保證人的擔(dān)保能力是否發(fā)生變化，前往相關(guān)登記部門核查抵（質(zhì)）押物是否存在法律瑕疵（如被司法查封等）或發(fā)生價(jià)值變化，受托人是否按約履行信息披露義務(wù)，是否按約分配信托利益，信托費(fèi)用的劃付是否符合約定，對(duì)受益人利益有重大影響的事項(xiàng)是否及時(shí)通知并征求受益人意見。
上述四個(gè)方面的工作，簡單說，就是信托項(xiàng)目盡職調(diào)查、法律文件簽署、信托財(cái)產(chǎn)管理、及信托分配清算的四個(gè)環(huán)節(jié)，這每一環(huán)節(jié)，都潛藏著各種風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)有的是顯性的，有的是隱性的，完全洞察這些風(fēng)險(xiǎn)是極其困難的，但遵守法律法規(guī)、遵循監(jiān)管政策、執(zhí)行信托內(nèi)控規(guī)則，是防范和化解這些風(fēng)險(xiǎn)的最有力武器，是減免受托職責(zé)的關(guān)鍵證據(jù)。
總結(jié)
信托業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的防范更需，信托公司積極地營造合規(guī)文化氛圍，使每一位員工樹立合規(guī)意識(shí)，從上至下地嚴(yán)格執(zhí)行合規(guī)規(guī)則，以將不必要的操作風(fēng)險(xiǎn)扼殺在萌芽狀態(tài)或使其盡早暴露。
因此，加強(qiáng)信托業(yè)務(wù)的合規(guī)操作和項(xiàng)目管理，尤其注重與交易主體之間的往來信函、電子郵件等證據(jù)的保存，是防控信托風(fēng)險(xiǎn)的重要事項(xiàng)。
作者：何玉鳴
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