作者：偃師市人民法院??王雙喜 馬永旭??發(fā)布時間：2012-11-27 15:15:33
????《擔保法》第五十二條規(guī)定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅?！睋?jù)此，從邏輯上可推導出“債權存在的，抵押權也存在”的結論。現(xiàn)實生活中，金融部門對逾期歸還的貸款，往往采取以新貸償還舊貸的方式解決，這樣就出現(xiàn)原貸中有抵押協(xié)議，且對抵押物依法進行登記，而新貸中既無抵押協(xié)議，又未對抵押物進行登記的現(xiàn)象。此時，債權人是否還擁有在舊貸中的抵押權？筆者認為，要回答這個問題，必須弄清如下三個方面的問題：一是原抵押擔保的債權是否隨新貸協(xié)議的簽訂而消滅，且又成立了一個新的債權？二是債權人在什么樣的條件下舊貸中的抵押權在新貸中亦然存在？三是抵押權是否隨著債權的存在而永遠存在？
????一、以新貸償還舊貸消滅了原合同債權而成立了新債權
????在現(xiàn)實社會中，債權人與債務人協(xié)商變更主合同是司空見慣的事情。而主合同變更的具體情況是多種多樣的，以新貸償還舊貸就是主合同變更的一種情況。依據(jù)民法理論，主合同的變更是一種法律行為，根據(jù)法律行為引起的法律后果，可將主合同的變更分為主合同的實質性變更和非實質性的變更。主合同非實質性變更，是不引起主合同當事人權利義務關系改變的變更，如合同附屬條款的變更，這種變更一般不會影響擔保人的責任。而主合同實質性的變更，是對主合同權利義務的改變，它動搖和改變了原合同法律關系的基礎，使原債權債務關系發(fā)生了重大的質的變化。此時，原合同關系消滅，新合同關系成立，或者說原債權消滅，新債權產生。以新貸還舊貸，則是一種典型的主合同實質性變更。因為新貸已經改變了舊貸的債的起止時間，從而引起諸如合同履行期限、利率、訴訟時效的變化，等等。這一觀點，可從最高人民法院“關于適用《擔保法》若干問題的解釋”中（以下簡稱《解釋》得以印證?！督忉尅返谌畻l規(guī)定“保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對合同履行期限 作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的時間?！睆倪@里可看出在主合同非實質性變更的情況下，不論保證人同意與否，保證人均應承擔保證責任，只不過根據(jù)情況承擔的責任有所變化而已。而《解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道以外，保證人不承擔民事責任?！边@里就蘊含了 新貸償還舊貸是主合同實質性變更，在保證人不知道或者應當不知道的情況下，保證人對新貸債務就不承擔保證責任的法學理念。
????二、債權人仍然享有抵押權的例外情況
?? 《擔保法》第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！睋?jù)此，可以推導出抵押權的取得，一是以《擔保法》第四十二條規(guī)定的財產抵押的，自抵押辦理登記之日起取得；二是以《擔保法》第四十二條規(guī)定以外的財產抵押的，自抵押合同訂立之日起取得。筆者認為，當事人在訂立抵押合同，且債權人取得抵押人的權利憑證的情況下，抵押物的登記只是一種公示形式，不登記不能對抗第三人。抵押物登記與否，不影響債權人抵押權的取得。即抵押權是抵押人將自己物權中的擔保物權協(xié)議轉讓給債權人而形成的，只要抵押人與債權人的協(xié)議符合《合同法》規(guī)定的合同生效的條件，且抵押人已將權利憑證以交付方式履行雙方的協(xié)議，即使當?shù)怯浀牡盅何镂唇浀怯洠瑐鶛嗳巳匀幌碛械盅簷?。這一點《解釋》第五十九條規(guī)定：“當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”該條款規(guī)定完全體現(xiàn)了上述觀點?，F(xiàn)實生活中，金融部門以新貸償還舊貸的業(yè)務中，新貸一般未重新辦理抵押合同和抵押物的登記。根據(jù)以上的觀點，筆者認為在下面幾種情況中，合同債權人只要仍然占有舊貸中的權利憑證，債權人就仍然享有舊貸中的抵押權：
????1、舊貸中的抵押人明示仍為新貸繼續(xù)擔保，如口頭表示，書面承諾等；
????2、舊貸中的抵押人默示新貸合同的訂立和履行，而不積極撤銷舊貸中的抵押合同，如知道或應當知道；
????3、新舊貸中抵押人與債務人為同一人。
????總之，抵押人在新貸中仍以積極或消極的方式（明示、默示）實際履行舊貸中的抵押合同的，則原抵押合同對新貸仍然有效。這也是《合同法》規(guī)定的實際履行促使合同生效的觀點在抵押擔保中的具體運用?！督忉尅返谌艞l所體現(xiàn)出的法學理念也是如此。故以新貸償還舊貸，盡管原債權消滅，但在特定的條件下，原債權消滅，債權人在舊貸中的抵押權仍然存在。
????三、抵押權并非隨著債權的存在而永遠存在，而是隨著訴訟時效期間的存在而永遠存在
?? 《擔保法》第五十二條規(guī)定：“抵押權與擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。這意味著在目前法律未規(guī)定債權除斥期間的情況下，只有在債權人放棄債權，債務人積極履行義務而消滅債權的情況下，抵押權才能消滅，否則抵押權永遠存在。這一立法的疏漏，表現(xiàn)為：1、造成抵押物在債權消滅之前的很長時間內隨時被追及、變價、拍賣的危險，第三人可能不愿購買或租賃這中權利不確定物，限制了物的流轉和使用，同市場經濟的要求相違背；2、即使債權已超過訴訟時效，債權人對債務人已喪失了勝訴權，但因債權并未消滅而仍然存在，則抵押權亦然存在，抵押權人仍可要求抵押人承擔責任。3、這一立法等于鼓勵抵押權人長期怠于行使權利。為彌補這一疏漏，《解釋》第十二條第二款明確規(guī)定：“擔保物所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的兩年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”根據(jù)這一解釋，債權人的抵押權就受到限制，即債權訴訟時效結束后兩年內必須先使抵押權，且這一限制不存在中斷、中止和延長。因此，抵押權并非隨著債權的存在而永遠存在。但該條解釋規(guī)定的擔保物權兩年的除斥期間，是受債權訴訟時效期間是否存在的制約。因為擔保物權的除斥期間是從它所擔保的債權的訴訟時效存在中斷、中止和延長的情況。如果擔保物權所擔保的債權因出現(xiàn)中斷、中止或延長的法律事實，從而導致債權的訴訟時效期間長時間的存在，那么抵押權也將長時間存在。
????綜上所言，根據(jù)《合同法》、《擔保法》及其司法解釋所體現(xiàn)的法學理念，筆者認為：現(xiàn)實生活中，金融部門以新貸償還舊貸方式解決逾期貸款，是新貸的債權取代舊貸的債權，那么金融部門在舊貸中取得的抵押權，將隨著新貸的形成而消滅。但在特定條件下，金融部門所享有舊貸中的抵押權，也會隨著債權訴訟時效的結束，而啟動擔保物權除斥期間的開始，且期間僅為兩年。這就告戒金融部門運用新貸償還舊貸方式保護自己債權時，不要忘記自己在舊貸中所享有的抵押權，以及如何依法使行自己的權利。
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