非法吸收公眾存款犯罪涉及被害人人數(shù)多，贓款追繳難度大，不僅影響一方社會(huì)穩(wěn)定，而且是涉訴信訪的重要成因，直接干擾人民法院的正常審判活動(dòng)。正確、慎重處理非法吸收公眾存款犯罪案件，準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)，妥善解決案件審理中的各種問題，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、非法吸收公眾存款與民間借貸的區(qū)別
最 高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備 “違法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會(huì)性”四個(gè)特征，這是認(rèn)定非法吸收公眾存款犯罪應(yīng)當(dāng)把握的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)是非法吸收公眾存款犯罪與民間借貸的主要 區(qū)別。
司法解釋出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中對非法吸收公眾存款犯罪可能存在著認(rèn)識不到位的問題，認(rèn)為非法吸收公眾存款與民間借貸是“量變”到“質(zhì)變”的過程，民間借貸達(dá) 到一定的規(guī)模就可以認(rèn)定為非法吸收公眾存款犯罪；或者認(rèn)為兩者可以用“是否歸還”進(jìn)行區(qū)分，已經(jīng)歸還的不再是非法吸收公眾存款，沒有考慮借款本身具有風(fēng) 險(xiǎn)；此外，被害人是否上訪也會(huì)成為左右案件性質(zhì)的因素，司法部門會(huì)基于上訪壓力作犯罪認(rèn)定。對于非法吸收公眾存款與民間借貸之間的區(qū)別，還可從以下幾個(gè)方面分析判斷：
（一）從立法的演變看。1995年6月30日 《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，首次將非法吸收公眾存款規(guī)定為犯罪，決定的內(nèi)容突破了中國“殺人償命，欠債還錢”的傳統(tǒng)說法，表明非法吸收公眾存款是經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢發(fā)展的新型犯罪，然而國家的民事立法中又對民間借貸作出了相應(yīng)的規(guī)定，這就要求我們對“欠債”者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任 進(jìn)行研究，審判實(shí)踐應(yīng)當(dāng)存在由民事法律調(diào)整的民間借貸行為，需要由刑事法律調(diào)整的只能是承擔(dān)“還錢”責(zé)任之外的“欠債”行為，刑事法官應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到刑法 并沒有“欠債不還錢”需要承擔(dān)刑事責(zé)任的相應(yīng)規(guī)定，我們不能僅僅依據(jù)借款規(guī)模、是否還款等等因素簡單判斷行為的性質(zhì)。
（二） 從行為的目的看。非法吸收公眾存款犯罪是破壞金融管理秩序的犯罪，客觀方面一是“非法吸收公眾存款”，一是“變相吸收公眾存款”，我們認(rèn)為行為人充當(dāng)銀行 或者其他金融機(jī)構(gòu)的角色，違反規(guī)定向他人借款轉(zhuǎn)借謀利等經(jīng)營資金的行為，是標(biāo)準(zhǔn)的“非法吸收公眾存款”行為，應(yīng)當(dāng)是刑法界入“民間借貸”的主要原因；行為 人“拆東墻，補(bǔ)西墻”，依靠借款來還款，被借款者已成為借款者眼中的“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”，行為人此時(shí)看重的是“款”而不是“借款人”，這種行為可以 理解為刑法規(guī)定中的“變相吸收公眾存款”，當(dāng)然行為人不區(qū)分對象大規(guī)模借款，進(jìn)行其他根本不可能盈利的行為，導(dǎo)致被害人損失的，也可以參照“拆東墻，補(bǔ)西 墻”來認(rèn)定行為性質(zhì)。行為人基于生活、生產(chǎn)需要的借款行為，不能還款屬于正常的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)定為非法吸收公眾存款時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重。
（三） 從行為的演變過程看。非法吸收公眾存款犯罪一般會(huì)有一個(gè)演變過程，行為人往往首先向親戚、朋友借款，然后通過親友向他人“借款”，最后向其他不特定的公 眾，甚至放高利貸的人“借款”。行為人最初的借款行為，一般不應(yīng)認(rèn)定為“非法吸收公眾存款”，因?yàn)槊耖g借貸是合法的民事行為，不符合“違法性”特征；向親 友借款并不需要公開宣傳，不符合“公開性”特征；向親友借款約定的利息也不一定太高，“利誘性”特征不明顯；借款對象特定，不符合“社會(huì)性”的特征。行為 人向社會(huì)不特定公眾“借款”，本身具有“社會(huì)性”特征，一般也會(huì)符合非法吸收公眾存款的其他特征，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪可能沒有問題，但在審判實(shí)踐中通 常沒有核減最初階段的借款，更不會(huì)對中間階段的“借款”進(jìn)行具體分析。
二、刑民交叉問題的處理
人民法院在受理或者審理、執(zhí)行民間借貸糾紛案件過程中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾存款犯罪的，通行的做法是裁定駁回起訴、中止審理、中止執(zhí)行，向偵查機(jī)關(guān)移送犯罪嫌疑線索、材料，等待刑事犯罪案件偵查與追贓結(jié)果，然而也有例外的情形，最高人民法院公報(bào)2011年第11期刊載的浙江省德清縣人民法院報(bào)送的案例，認(rèn)為民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款的，并不影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的有效性，案件無須中止審理，肯定了司法實(shí)踐中可以刑民并行的做法。同時(shí)，審判實(shí)踐中的問題遠(yuǎn)非如此簡單，還有以下的問題需要面對：
特 定被害人在非法吸收公眾存款案件立案偵查前，向人民法院提起民事訴訟以后，人民法院由于從訴訟的個(gè)案中難以發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪問題，會(huì)依據(jù)民事法律對“民間借 貸”案件正常審理，對案件及時(shí)調(diào)解、判決作出處理，這種情況在司法實(shí)踐中比較正常。但是，檢察機(jī)關(guān)審查相關(guān)被告人的非法吸收公眾存款犯罪時(shí)，發(fā)現(xiàn)經(jīng)過民事 處理的“民間借貸”事實(shí)上是被告人犯罪事實(shí)的一部分，進(jìn)而對符合條件的部分又再行向人民法院起訴，于是又一種刑民交叉的形式出現(xiàn)了。
雖 然相關(guān)的“民間借貸”已經(jīng)人民法院調(diào)解或者判決，但這些“民間借貸”確實(shí)符合非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件，也在犯罪追訴時(shí)效之內(nèi)，人民法院沒有理由從犯罪 數(shù)額中核減，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)、認(rèn)定“民間借貸”為非法吸收公眾存款犯罪，但是作如此的認(rèn)定又帶來了新的問題，即刑事判決的作出是否會(huì)影響原民事裁判的效力。
由 于所謂的“民間借貸”行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事犯罪，所以對此適用民事法律規(guī)定處理并不恰當(dāng)，因?yàn)樵诜欠ㄎ展姶婵畎讣斜桓嫒藘H需要退還吸收的存款數(shù)額，無 需承擔(dān)約定的利息，并且被害人取得的利息亦應(yīng)從犯罪數(shù)額中核減或作為非法所得予以追繳。原民事裁判的效力是否受到刑事判決的影響，不僅關(guān)系到案件性質(zhì)的認(rèn) 定，還關(guān)系到刑事判決中未退贓款的處理，需要引起人民法院的重視，我們認(rèn)為可以啟動(dòng)審判監(jiān)督程序撤銷民事裁判，當(dāng)然首先應(yīng)當(dāng)由權(quán)威部門作出規(guī)定。
此 外，審判實(shí)踐中還存在著更為特殊的情況，非法吸收公眾存款犯罪中的部分事實(shí)不僅作為民事案件處理，而且民事裁判已經(jīng)履行或者部分履行，對于已經(jīng)履行的部分 是否需要執(zhí)行回轉(zhuǎn)，不僅關(guān)系到民事裁判、執(zhí)行的效力，而且關(guān)系到特定被害人與全部被害人的公平保護(hù)問題，也需要引起人民法院的重視，這一問題的解決只能建 立在解決前述問題以后。
考慮到已作民事案件處理的案件數(shù)量較少，建議使用臨時(shí)性的過渡辦法，即通過公檢法之間的內(nèi)部協(xié)調(diào)，暫時(shí)明確只要經(jīng)過民事訴訟程序處理的“民間借貸”案件，即不再作為非法吸收公眾存款犯罪認(rèn)定。
三、刑事被害人損失應(yīng)否進(jìn)行處理
對于被告人主動(dòng)退出的贓款、司法機(jī)關(guān)利用職權(quán)追回的贓款、被告人親屬代為退出的款項(xiàng)，及時(shí)發(fā)還或在人民法院判決后發(fā)還給被害人沒有爭議，對于沒有退贓或者退贓不足，司法實(shí)踐中通常的做法是判決“繼續(xù)予以追繳”，但是個(gè)人認(rèn)為可以不作相應(yīng)的判決，理由有以下幾個(gè)方面：
（1）《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋[2000]47號）第五條第二款規(guī)定“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！保缓θ说膿p失有民事訴訟的救濟(jì)途徑。
（2）追繳是刑事訴訟行為，追繳工作主要可以發(fā)生在偵查階段。繼續(xù)追繳的判決，在司法實(shí)踐中并沒有作為人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，作出這樣的判決無實(shí)際意義。
（3）可以有效防止部分刑民交叉問題的出現(xiàn)。
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