具有標(biāo)本意義的知網(wǎng)案，體現(xiàn)出了哪些中國反壟斷的執(zhí)法思想
罰款8760萬，知網(wǎng)案有何標(biāo)本意義？
作者｜鄧峰
北京大學(xué)法學(xué)院教授
北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心主任
從立案到?jīng)Q定，反壟斷局對(duì)“知網(wǎng)”高效率地作出了濫用市場(chǎng)支配地位的處罰。
對(duì)知網(wǎng)壟斷的抱怨已經(jīng)很久，甚至有“天下苦知網(wǎng)久矣”之類的句子流傳，各種不同的報(bào)道、投訴、訴訟等也斷續(xù)引發(fā)對(duì)知網(wǎng)壟斷的認(rèn)知。考慮到知網(wǎng)所提供的產(chǎn)品和服務(wù)，直接面向的是知識(shí)界，不夸張地說，在反壟斷局作出處罰之前，知網(wǎng)已經(jīng)被公眾標(biāo)上了壟斷的標(biāo)簽。
從這個(gè)意義上來說，這次處罰決定的認(rèn)定結(jié)果，顯然是符合這種公眾的普遍認(rèn)知的。從目前坊間學(xué)界的表態(tài)，或者是完全認(rèn)可，或者認(rèn)為處罰數(shù)額不足。
除了處罰決定獲得公眾認(rèn)可之外，知網(wǎng)濫用市場(chǎng)支配地位案，還可能引發(fā)后續(xù)的民事賠償救濟(jì)訴訟或者其他相關(guān)類型的訴訟（主要是和知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)，尤其是來自于作者方）。而這些可能發(fā)生的問題，與最高法院正在征求關(guān)于反壟斷司法解釋的意見相關(guān)——這是目前在學(xué)界高度爭(zhēng)議并受到廣泛關(guān)注的。
司法解釋采取了擴(kuò)張解釋，導(dǎo)致法院在反壟斷法上，如何提供對(duì)私人損害的救濟(jì)存在著模式之爭(zhēng)，有非常激烈的不同意見。因此，盡管知網(wǎng)濫用市場(chǎng)支配地位的靴子落地，但后續(xù)也許還有不斷出現(xiàn)的故事。
反壟斷法的判斷，是一個(gè)高度技術(shù)化的法律工作，甚至可以說是非常小眾的。知網(wǎng)案，單純從技術(shù)難度而言，和反壟斷局同時(shí)公布的“關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)大韓航空公司收購韓亞航空株式會(huì)社股權(quán)案”相比，還是比較直觀、清晰的。在我看來，后者在技術(shù)層面上的復(fù)雜性更強(qiáng)，更體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法能力的進(jìn)步，但這一案件并沒有多少關(guān)注度。
當(dāng)然，知網(wǎng)案的高關(guān)注度，以及靴子落地之后的反饋，也體現(xiàn)了反壟斷局對(duì)社會(huì)焦點(diǎn)、熱點(diǎn)、痛點(diǎn)的積極反饋。雖然不必夸大，知網(wǎng)案仍是一個(gè)非常具有典型意義的濫用市場(chǎng)支配地位的案件，可以看出在這一領(lǐng)域中，初步形成的中國反壟斷法的執(zhí)法思路、特點(diǎn)甚至哲學(xué)，以及對(duì)之前一些案件的新突破。
知網(wǎng)案否定了“掘壕自保”的商業(yè)模式
此案中，“相關(guān)市場(chǎng)界定”是普遍關(guān)注的問題，處罰決定書也對(duì)此濃墨重彩地進(jìn)行了論述——將其界定為“中文學(xué)術(shù)文獻(xiàn)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)市場(chǎng)”，并重點(diǎn)論證和解釋了其與“電子圖書數(shù)據(jù)庫服務(wù)”、“學(xué)術(shù)文獻(xiàn)網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)”、“外文學(xué)術(shù)文獻(xiàn)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫服務(wù)”存在著不同，這些界定也有相應(yīng)的“筆錄”、“工作群溝通記錄”、“財(cái)務(wù)報(bào)表”等證據(jù)作為支持。但，知網(wǎng)在處罰決定書中被認(rèn)定地錯(cuò)誤為“通過獨(dú)家合作維持、鞏固、強(qiáng)化自身市場(chǎng)支配地位，排除、限制了相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)”，“實(shí)施獨(dú)家合作和不公平高價(jià)行為，直接削弱了其他競(jìng)爭(zhēng)性平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)能力，提高了潛在競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難度，排除、限制了相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)”。
知網(wǎng)的這種情況，有些學(xué)術(shù)文獻(xiàn)使用“掘壕自?！眮硇稳菟?，也就是，采用獨(dú)家協(xié)議方式，“挖了一條護(hù)城河”，占據(jù)了上游的供給來源，形成了資源的聚合狀態(tài)，并且達(dá)到了相應(yīng)的規(guī)模和市場(chǎng)份額，這種情況下會(huì)產(chǎn)生“前向封鎖”的競(jìng)爭(zhēng)效果。
結(jié)合去年處罰的“對(duì)騰訊控股有限公司收購中國音樂集團(tuán)股權(quán)涉嫌違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中”的決定，可以看出對(duì)這種聚合“財(cái)產(chǎn)”或“資源”的商業(yè)模式的否定。
這種模式，其實(shí)最早、最直接的例子，發(fā)生在石油公司的相互競(jìng)爭(zhēng)之中。煉油技術(shù)在一定時(shí)期內(nèi)是穩(wěn)定的，因此煉油產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，就延伸到上游的油田爭(zhēng)奪戰(zhàn)，和下游的運(yùn)輸和營(yíng)銷成本戰(zhàn)之中。
上游的油田戰(zhàn)，是一個(gè)很常見的模式。比如，1981年10月30日，Mobil（美孚）石油公司因?yàn)樵噲D取得Marathon石油公司的油田，看到后者的股票市價(jià)低于內(nèi)在價(jià)格，于是，發(fā)動(dòng)了公開要約收購，這被稱之為“在紐約證券交易所的地板上鉆油”。Marathon也訴至法院，指出Mobil收購違反反壟斷法。法院認(rèn)為，由于Mobil原來控制地區(qū)的油價(jià)，系統(tǒng)性地高于Marathon所控制的地區(qū)，所以合理推斷Mobil如果收購Marathon之后，就會(huì)抬高價(jià)格，因此構(gòu)成對(duì)反壟斷法的違反。
這種掘壕自保引發(fā)的競(jìng)爭(zhēng)，往往會(huì)趨向于業(yè)態(tài)集中。1896年之前，蘇必利爾湖泊的鐵礦石主要是小型獨(dú)立廠商所擁有，到1900年，8家鋼鐵制造商擁有了75％的礦藏，在此基礎(chǔ)上，形成了美國鋼鐵公司。
結(jié)合騰訊音樂案和知網(wǎng)案的結(jié)果，都對(duì)獨(dú)家協(xié)議采取了否定性的態(tài)度，即，對(duì)通過合同、協(xié)議等方式形成的資源、原材料、上游供應(yīng)商等方面的保護(hù)，形成了市場(chǎng)分割，阻礙其他競(jìng)爭(zhēng)者，而這和電商平臺(tái)“二選一”的法律判斷也是一致的。對(duì)這種模式的否定，至少從近期出現(xiàn)的案例來看，已經(jīng)呈現(xiàn)出一種連貫的執(zhí)法思路。
如果延伸和對(duì)比一下，與之前的最高院所判決的3Q大戰(zhàn)相比，反壟斷局和法院在這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)模式問題上實(shí)際上采取了不同的看法。
3Q大戰(zhàn)中的反壟斷訴訟中，原告360敗訴，盡管法院的判決書寫得洋洋灑灑，但是回到雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：360能不能提供一個(gè)產(chǎn)品允許用戶分拆QQ的產(chǎn)品組成？法院實(shí)際上對(duì)QQ將很多分散的小的功能模塊打包起來的商業(yè)模式，是認(rèn)可的。但是這個(gè)打包整合后成為自己的商業(yè)優(yōu)勢(shì)或者模式的思路，在微信紅包被蘋果征稅的時(shí)候就暴露出問題了，因?yàn)樘O果也采用了這種模式，所有在蘋果應(yīng)用商店上架的軟件都必須經(jīng)過蘋果審核，可以說蘋果打了一個(gè)更大的包。最后，微信和蘋果協(xié)議解決了這個(gè)問題，但如果爭(zhēng)議到法院的話，顯然3Q大戰(zhàn)中的邏輯會(huì)有利于聚合者、打包者。
梳理這幾大案件可以看出，知網(wǎng)案、騰訊音樂案形成了一種對(duì)“3Q案”的否定。
高度價(jià)格敏感的中國式競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法
中國版本的競(jìng)爭(zhēng)法之中，有許多條文都是以價(jià)格為中心構(gòu)建的，比如壟斷協(xié)議的表述中，就是以價(jià)格為中心，然后擴(kuò)展到非價(jià)格的行為表現(xiàn)上的。同時(shí)，最早的壟斷其實(shí)表述在《價(jià)格法》之中，稱為獨(dú)占。在《反壟斷法》之后才明確使用壟斷的概念。
而且，壟斷協(xié)議的執(zhí)法在《反壟斷法》之后很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)未“三合一”之前，也是由發(fā)改委來更多執(zhí)法的。因此，無論是法條表述，還是執(zhí)法路徑、經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，國外學(xué)者都將中國反壟斷法評(píng)述為“具有價(jià)格敏感的特點(diǎn)”。
這種特點(diǎn)也在知網(wǎng)案之中表現(xiàn)突出。
處罰決定書中在界定了以獨(dú)家協(xié)議形成的聚合狀態(tài)、進(jìn)而形成了市場(chǎng)壟斷地位之后，直接采用的認(rèn)定就是不公平高價(jià)。
不公平高價(jià)是《反壟斷法》中的明確規(guī)定，但決定書中強(qiáng)調(diào)了幾個(gè)行為，首先就是“在成本基本穩(wěn)定的情況下，超過正常幅度提高數(shù)據(jù)庫服務(wù)價(jià)格”，“超過正常增長(zhǎng)幅度提高銷售價(jià)格”，并且有詳細(xì)的對(duì)比數(shù)據(jù)；其次是“價(jià)格漲幅顯著高于同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者”；再次是“通過不公平的手段持續(xù)推高數(shù)據(jù)庫服務(wù)價(jià)格”。
對(duì)價(jià)格的高度敏感，更是各方利益相關(guān)者的實(shí)際訴求、痛點(diǎn)和主張。在反壟斷調(diào)查之前，引發(fā)關(guān)注的除了作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟之外，更多報(bào)道和受到關(guān)注的是幾個(gè)著名高校圖書館的采購成本上升，甚至出現(xiàn)無力購買的主張。各方其實(shí)所厭惡的，主要是“低收高賣”而已。對(duì)此，處罰決定書中也明確了一些數(shù)據(jù)，包括高校的采購成本、同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的價(jià)格，以及知網(wǎng)的毛利率等。
這些價(jià)格上漲和查重功能，的確對(duì)高校和學(xué)生產(chǎn)生了價(jià)格壓力。此外，各方利益相關(guān)者對(duì)知網(wǎng)的漲價(jià)行為，和知網(wǎng)在初始創(chuàng)立時(shí)曾獲得包括火炬計(jì)劃等國家資金扶持、以及各種亮麗頭銜籠罩下得到的扶持和創(chuàng)業(yè)伊始的各方支持，到現(xiàn)在完全成為“牟利”的角色之間，形成的心理反差也有關(guān)。
所有這些因素加起來似乎成了一種路徑依賴，甚至是均衡——規(guī)則表述以價(jià)格為中心，人們心目中的公正也和價(jià)格感受聯(lián)系在一起，執(zhí)法推理和實(shí)際過程同樣是圍繞著價(jià)格。可以說，對(duì)中國反壟斷法的價(jià)格敏感特點(diǎn)的評(píng)價(jià)，也昭示著一種執(zhí)法哲學(xué)似乎在形成。
客觀地說，每個(gè)不同的法域或者司法轄區(qū)，都會(huì)在一定時(shí)期內(nèi)形成思路、哲學(xué)上的傾向，在不同的歷史時(shí)期（當(dāng)然時(shí)間需要足夠長(zhǎng)）也會(huì)發(fā)生偏離、變異甚至反轉(zhuǎn)。
就目前來看，三大司法轄區(qū)，美歐中，規(guī)則、名義上都是圍繞著“消費(fèi)者福利”（這是經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，中國《反壟斷法》中表述為“消費(fèi)者利益”），但如果理解了中國版本的價(jià)格作為中心概念的話，美國的類似概念應(yīng)當(dāng)是長(zhǎng)期消費(fèi)者福利，而歐盟的類似概念應(yīng)當(dāng)是“更多的更分散的競(jìng)爭(zhēng)者”。這三者還是有相當(dāng)差別的。
國企不例外：一個(gè)明確的結(jié)論
在《反壟斷法》起草的時(shí)候，一個(gè)焦點(diǎn)問題就是國有企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)豁免于反壟斷審查，或者應(yīng)當(dāng)是特殊對(duì)待（例外）。
這當(dāng)然取決于如何看待國有企業(yè)，包括其分類等，但這也是反壟斷法的一個(gè)熱點(diǎn)爭(zhēng)議問題。之后正式的表述體現(xiàn)在《反壟斷法》第八條，“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的，關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)，國家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)，并對(duì)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營(yíng)，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會(huì)公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營(yíng)專賣地位損害消費(fèi)者利益”，但這種表述只是解決了范圍問題，即“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的，關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)”，沒有解決其他問題。比如后面提出的“保護(hù)”，又“依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控”，“不得……損害消費(fèi)者利益”究竟如何理解，也一直都是反壟斷法研究中的命題。
當(dāng)然，嚴(yán)格來說，國有企業(yè)也不是一個(gè)法律概念而只是一個(gè)俗稱，甚至要根據(jù)個(gè)案情況個(gè)案判斷，不同的法律制度之中標(biāo)準(zhǔn)也略有不同。不過現(xiàn)在主導(dǎo)型的標(biāo)準(zhǔn)是2016年財(cái)政部和國資委制定的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》，其正式界定了國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)和國有實(shí)際控制企業(yè)三種。而且，2015年之后，國資委、財(cái)政部和發(fā)改委發(fā)文開始進(jìn)行國企分類，即商業(yè)類和公益類。這些概念和《反壟斷法》第八條如何結(jié)合理解，在學(xué)理上一直有不同的說法。
但是實(shí)際上，反壟斷局在許多案件中均已經(jīng)涉及到了對(duì)國有企業(yè)的審查，甚至做出了處罰。這當(dāng)然是合乎邏輯的，一個(gè)原有立法賦予了查處行政壟斷權(quán)力的機(jī)構(gòu)，在剛剛通過的修改版中又增加了公平競(jìng)爭(zhēng)審查權(quán)力的機(jī)構(gòu)，為什么會(huì)有國有企業(yè)例外的說法或者錯(cuò)覺？實(shí)際執(zhí)法過程中，早就在其他領(lǐng)域中對(duì)這一問題有所涉及，只是在濫用市場(chǎng)地位中所見不多或者所關(guān)注不多而已。
知網(wǎng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)顯示，按照現(xiàn)在的通行說法，至少屬于國有控股企業(yè)，甚至按照有些報(bào)道或者說法，應(yīng)當(dāng)屬于國有全資企業(yè)。這個(gè)處罰決定書的作出，至少表明了反壟斷局在執(zhí)法的各個(gè)領(lǐng)域之中均確認(rèn)了對(duì)國有企業(yè)的有權(quán)審查。而在國資委今年頒布的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》也明確了反壟斷屬于國企的合規(guī)內(nèi)容。兩相對(duì)照，可以說在這個(gè)問題上，知網(wǎng)案落下了最后一錘。
伴隨著20大以來再次強(qiáng)調(diào)的所有制平等，反壟斷的常規(guī)化監(jiān)管，更側(cè)重于行政性、地方性壟斷，塑造統(tǒng)一大市場(chǎng)等，在這些新的政策框架下，知網(wǎng)案的判決，既有承前，體現(xiàn)了初步具備的執(zhí)法思路和哲學(xué)，也有啟后，進(jìn)入了更積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)訴求的常態(tài)化執(zhí)法。
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