細解勞動合同的試用期
《勞動合同法》對用人單位單方解除勞動合同限制頗多，試用期就真正成了企業(yè) “試用”員工、保護自己的重要手段。無論職場新人還是跳槽另覓新職，在簽訂合同時首先要面對的就是或長或短的試用期?！ ?br> 那么，試用期會牽涉到哪些問題呢？筆者一一為您細解?！?/font>
一、試用期間的工資、社保問題
1、工資問題
根據《勞動合同法》第20條，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位的最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！ ?br> 2、社保問題
根據《勞動合同法》第19條，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！ ?br> 根據該項規(guī)定可知，試用期是勞動合同的一部分，簽訂合同后，用人單位與勞動者之間已經形成勞動關系，用人單位必須為勞動者繳納保險，勞動者有權主張自己的應得利益。
二、試用期限問題
試用期期限并非可長可短, 《勞動合同法》第19條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！ ?br> 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！ ?br> 以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！ ?br> 如果用人單位擅自延長試用期，且在其規(guī)定的試用期內卻是法律規(guī)定的試用期外提出解除合同，勞動者可向有關部門提請申訴，維護自己的權益。
三、錄用條件問題
根據法律規(guī)定，用人單位可以隨時解除的是試用期內 “被證明不符合條件”的員工。很多用人單位都知道“試用期可以隨時解除員工勞動合同”，卻不知道其中的條件限制?！ ?br> 從法律的角度而言，并沒有對“錄用條件”的標準和原則作出明確規(guī)定。因此，員工的 “錄用條件”如何確定，應允許用人單位根據自身的實際情況，在不違法的范圍內進行確定?！ ?br> 一般而言，員工應聘崗位所必須具備的職業(yè)素質或技能，是一名員工在應聘時就應該滿足的，是該員工理所當然應當具備的 “錄用條件”。
而單位一旦以 “不符合錄用條件”為由對員工進行辭退，就應當在此之前已經向員工清晰告知了該工作的 “錄用條件”。否則，這個理由就難以成立。
在這個問題上，用人單位和勞動者要注意以下幾點：
首先，要對 “錄用條件”事先進行明確界定?！ ?br> 前面已經提到，試用期解除勞動合同的條件是：員工在試用期內被證明不符合錄用條件。因此，企業(yè)要想利用這條法律規(guī)定來保護自己的權益，就必須在招聘時對錄用條件作出具體明確的規(guī)定。錄用條件一定要明確化、具體化，切忌一刀切以及將錄用條件空泛化，抽象化，比如說 “符合崗位要求”這一表述就太過空泛，應該把崗位要求是什么、怎么衡量是否符合要求加以明確?！?br> 同時， “錄用條件”應該是共性和個性的結合。所謂 “共性”即大部分企業(yè)和崗位的員工都應具備的基本條件。比如誠實守信，在應聘的時候如實告知自己與工作相關的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經歷等。所謂 “個性”即每個企業(yè)、每個崗位或者職位都有自己的特殊要求。有的有學歷要求，有的要求獲得相應證書，有的有技術等級的要求。“錄用條件”的共性可以通過規(guī)章制度進行明確， “錄用條件”的個性可以通過招聘公告、勞動合同和規(guī)章制度結合起來進行明確?！ ?br> 其次，要對 “錄用條件”事先公示。簡單說來，就是要讓應聘員工知道用人單位的錄用條件；從法律的角度來說，就是用人單位有證據證明員工知道了本單位的錄用條件?！ ?br> 那么，企業(yè)該如何對此進行公示呢？方法有以下幾種：（1）通過招聘公告來公示，并保管好相關招聘公告作為證據；（2）招聘員工時向其以書面形式明示錄用條件，并要求員工簽字確認；（3）勞動關系建立前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認；（4）在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；（5）在規(guī)章制度中對錄用條件進行詳細約定，將該規(guī)章制度在勞動合同簽訂前進行公示，并通過由員工簽字確認等形式，確保內容為員工所知悉，比如直接作為勞動合同的附件?！ ?br> 如果企業(yè)把崗位職責等要求作為“錄用條件”，還必須完善自己的考核制度，明確界定什么是符合崗位職責，什么是不符合要求。比如要求應聘者 “沒有受過行政處罰”或者要求“必須通過英語六級考試”，這些錄用條件就比較明確具體，具有可操作性；但是若規(guī)定 “有良好的人際溝通能力”，這種錄用條件雖然也是合情合法的，但是用人單位不能以試用期間的勞動者不符合此錄用條件為由解除勞動合同。因為這個錄用條件無法衡量與操作，很難與勞動者的表現(xiàn)相對照得出是否符合的結論?！ ?br> 第三，一定要在試用期內及時解除合同。若勞動者被證明不符合錄用條件，用人單位有權在試用期內解除合同，過了試用期，用人單位解除合同需按照解除未到期合同的情形處理，要給予勞動者相應的經濟補償。
四、違約金問題
用人單位不可以要求勞動者在試用期內承擔違約責任?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。這種情形下，勞動者無需承擔任何違約責任。
此外，用人單位與勞動者約定違約金是有一定條件的，即用人單位對勞動者出資進行培訓，或是用人單位給勞動者提供了譬如房、車等類似的特殊待遇。否則，違約金是不被認可的。
五、能否以懷孕女職工不符合錄用條件為由加以辭退
按照我國法律規(guī)定，女職工在“三期” （孕期、產期、哺乳期）期間的合法權益得到法律的特殊保護，尤其是在勞動合同方面，更是嚴格限制了用人單位單方面解除的權利。如我國《勞動法》第29條規(guī)定，女職工在孕期、產假、哺乳期內的，用人單位不得依據本法第26條、第27條的規(guī)定解除勞動合同?！ ?br> 但是，《勞動法》第25條同時也規(guī)定，如果員工在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。從上面的規(guī)定不難看出，《勞動法》第29條關于用人單位不能解除勞動合同的規(guī)定，并不包括第25條的情形。也就是說，如果勞動者有第25條所列的情形，即使同時符合第29條的情形，用人單位也還是可以解除勞動合同的?！ ?br> 關于這一點，勞動部曾經在《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中第30條予以明確，在《勞動合同法》中也有同樣的規(guī)定。
這樣看來，在通常情況下，女員工在懷孕期間，用人單位不得解除勞動合同；但如果在試用期間，被用人單位證明不符合錄用條件或者嚴重違反勞動紀律、規(guī)章制度時，用人單位則是可以解除勞動合同的。所以說法律對于懷孕員工的特殊保護并不代表懷孕的女性勞動者可以在 “三期”內無視用人單位的錄用條件及規(guī)章制度而為所欲為。
《勞動合同法》對試用期是怎樣規(guī)定的？
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；
(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
(六)被依法追究刑事責任的。
第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。
第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
使用期的四大陷阱
一、 試用期期限過長?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。
二、試用期工資隨意設定?！秳趧雍贤▽嵤l例》第15條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
三、試用期內隨意辭退勞動者。《勞動合同法》第21條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
四、試用期內用人單位不繳納社會保險費。試用期是勞動合同的一部分，簽訂合同后，用人單位與勞動者之間已經形成勞動關系，用人單位必須為勞動者繳納社會保險費。
不以書面形式約定試用期有何風險
實踐中，很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明）與勞動者約定1~6個月的試用期，卻不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其他形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同；如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。用人單位該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。
勞動部在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第18條中規(guī)定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內?！秳趧雍贤ā返?9條第4款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內。根據這些規(guī)定，試用期存在的前提是勞動合同雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不存，毛將焉附？
張某于2007年1月份入職某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職職工試用期為3個月。另外，電子廠的員工手冊中也規(guī)定：凡是新入職的職工，試用期均為3個月。張某工作2個多月后，公司以張某試用期間不符合錄用條件為由將張某解雇，張某不服，提起勞動仲裁，要求電子廠支付1個月的工資作為經濟補償。仲裁委審理后，支持了張某的申訴請求。
根據法律規(guī)定，試用期包括在勞動合同期限內，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規(guī)定試用期，但并未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關系，電子廠將張某辭退應當支付經濟補償。
《勞動合同法》實施后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨更大的法律風險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期；其次，不簽訂書面勞動合同超過1個月不滿1年的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；超過1年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
實習期與試用期有什么區(qū)別？
問：我是一名在校的大學生，今年就要畢業(yè)了，找工作成了我現(xiàn)在最重要的任務。我看到新通過的勞動合同法規(guī)定，用人單位與勞動者約定的試用期最長不超過六個月。但我在找工作過程中，一些單位說我要在公司工作，先要通過一年的實習期考察。我問他們說，勞動合同法不是規(guī)定最長不能超過六個月嗎？！他們說實習期跟我說的試用期不是一回事，至于具體有什么不同，他們也不能說明白。我想請教您能幫我解答一下嗎？
答：實習期是指在校學生通過參加實際工作，提高其自身素質的過程或時間；試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。試用期與實習期主要有以下區(qū)別。
當事人的身份不同。處于試用期中的自然人一方只能是勞動者；而處于實習期間的自然人一方是在校學生。
當事人的目的不同。在試用期間，主要體現(xiàn)用人單位目的，即為了得到滿足需要的人力資源；在實習期間，對于實習學生所在的單位來講，學生的實習活動，和勞動者的生產經營活動有相同或相似之處，但在目的上有本質的不同，學生實習活動主要體現(xiàn)的是學校與學生的共同目的，為了提高實習學生的自身素質。
主體間的關系依據不同。用人單位與勞動者，包括在試用期的權利義務關系由勞動法及其相關規(guī)定進行規(guī)范，如勞動合同期限在6個月以內的，試用期不得超過15日；勞動合同期限在6個月以上1年以內的，試用期不得超過30日；勞動合同期限在1年以上2年以內的，試用期不得超過60日；勞動合同期限在2年以上的，試用期不得超過6個月。
試用期包括在勞動合同期限內。勞動合同的試用期超過規(guī)定期限的，勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。而在實習期間，學生與所在的實習單位不成立勞動關系，因此不受勞動法調整。
權利義務關系不同。試用期的當事人雙方存在著勞動關系，用人單位對勞動者承擔無過錯責任，與勞動者共同履行繳納社會保險費用的義務，向勞動者支付的工資報酬不得低于當地最低工資標準。而學生實習所在的單位對于實習學生，不承擔無過錯責任，不須執(zhí)行最低工資標準。
勞動合同試用期內勞動者權益保護
《中國社會保障》2007年第8期 作者：張霞
為保護勞動者在試用期內的合法權益不受侵犯，國家對試用期內勞動者應享有的權益作了具體的規(guī)定，在試用期內勞動者享有以下基本權利：試用期約定權（《勞動法》第二十一條）；勞動報酬權（《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第五十七條）；社會保險權（《勞動法》第三條、七十二條）；勞動保護權（《勞動法》第五十二—六十五條）；解除勞動合同權（《勞動法》第三十二條）等。
試用期本是用人單位與勞動者為相互了解而協(xié)商約定的考察期限，但由于近幾年勞動力市場供大于求，整體就業(yè)形勢趨緊，雖然國家對試用期內勞動者權益作了明確規(guī)定，但一些用人單位在勞動合同試用期問題上仍存在種種不規(guī)范行為，一些企業(yè)以“試用”為由在試用期上玩花招，設置各種陷阱，以逃避自身義務、侵犯勞動者的合法權益。本文分析了試用期的幾種典型侵權行為，結合新頒布的《勞動合同法》，提出相應對策。
試用期約定方式或期限不合法
試用期不簽訂勞動合同。煙臺的小劉大學畢業(yè)后找到一家民營企業(yè)做人事專員，但是公司要求小劉先試用3個月并簽訂了“試用合同”，3個月后再決定是否與他簽訂正式勞動合同。
這種現(xiàn)象并不少見。一些用人單位以試用期合格作為是否錄用、簽訂勞動合同的條件，這是不合法的?！秳趧臃ā返诙粭l規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期。”這就說明只有在勞動合同存在的情況下才能約定試用期，試用期是包含在勞動合同期限內的，而不是在試用期滿后再簽訂勞動合同。
對此，《勞動合同法》進一步規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”
試用期“遙遙無期”。《勞動法》規(guī)定，試用期最長不得超過6個月，但北京的李女士在一家公司已經度過了半年的試用期。今年元旦，她與這家商業(yè)公司約定了一個月的試用期，而直到現(xiàn)在公司也沒有跟她談“轉正”的事情，勞動合同也沒有簽訂，公司也沒有明確表態(tài)是否已經正式聘用她。她多次找公司負責人詢問，得到的回答是“又不少你的錢，放心干就行，公司遲早會與你簽合同的”?？衫钆靠傆X得不是長久之計，沒有簽合同，沒有保險，心里不踏實，但一時又難找到其他合適的工作。
像李女士所在的公司一樣，有些公司將勞動者“招至麾下”以后，就開始了漫長的試用期，這不僅為企業(yè)日后辭退勞者提供了便利條件，同時讓他們逃脫了為勞動者繳納社會保險費的義務。而勞動者一旦問及，就以各種理由敷衍。
《勞動法》雖然規(guī)定了試用期最長不得超過6個月，但此規(guī)定過于簡單，缺乏嚴密性。而剛剛頒布的《勞動合同法》第十九條第一款則規(guī)定，“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”明確了試用期的期限，這將有效保障勞動者的權益。
非法延長試用期。一些用人單位在試用期快結束時，以考察不全面等理由要求延長試用期，以做“進一步考察”。事實上，試用期滿后只可能出現(xiàn)兩種情況，一是勞動者在試用期內被證明不符合單位錄用條件而被辭退，二是依據勞動合同享受新的待遇和權利。用人單位所謂的“進一步考察”無非是變相延長試用期限，以節(jié)約成本或方便日后辭退勞動者。另外，以見習期代替試用期也是用人單位非法延長試用期的一種手段。這就需要勞動者多了解一些勞動法律常識，以免陷入用人單位的“陷阱”。
試用期內工資規(guī)定不合法
試用期工資低于當地最低工資。一些用人單位以原勞動部《對〈工資支付暫行規(guī)定〉有關問題的補充》中“試用期職工工資由用人單位自主確定”的條款為幌子，將勞動者試用期工資定于當地最低工資標準之下，并宣稱最低工資不適用于試用期，嚴重侵犯了勞動者的合法權益。這種現(xiàn)象產生的根本原因在于勞動法律法規(guī)沒有對試用期工資標準做出明確規(guī)定，導致企業(yè)在自主決定試用期工資，一定程度上縱容了這種現(xiàn)象的發(fā)生。
因此，要在勞動法律法規(guī)中明確試用期的工資標準，不給用人單位過大的權限，避免勞動者權益受到侵害?！秳趧雍贤ā返诙畻l規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這就為試用期的工資提供了可量化的指標和標準，勞動者可以用法律來保護自己，用人單位不能再“無拘無束”。
以試用期工資做保證金或押金。近年來，一些用人單位在招聘新員工時將試用期工資作為保證金或押金，目的是為了防偷、防跑、防“犯規(guī)”等。而如果員工在試用期中偷了、跑了，或是“犯規(guī)”了，這筆錢則歸企業(yè)所有。剛到北京海淀區(qū)一家軟件公司上班的小陳因為業(yè)務能力很強，公司怕他在三個月的試用期內“溜走”，要求他將試用期工資作為押金，試用期結束后再將這部分錢返還。這種現(xiàn)象極易導致試用期成為“白干期”。對此，必須從法律上予以明確禁止。《勞動合同法》第九條規(guī)定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。”將對用人單位的違法行為予以規(guī)制。
試用期內勞動者社保權被剝奪
目前，一些用人單位以試用期是考察期限為借口，在試用期內不給勞動者繳納社會保險費，而聲稱等試用期過后再補繳。由于員工擔心“不能轉正”，一般不會對此提出異議。試用期過后，如果員工繼續(xù)工作，公司則為其補繳試用期社會保險費。但假如在試用期過后雙方“散伙”，相信沒有幾家公司會為勞動者補繳試用期的社會保險費。
社會保險是強制性保險，由法律法規(guī)直接對雙方的權利義務作出規(guī)定，雙方當事人不得自由協(xié)商，也不能因為處在試用期而不為勞動者繳納社會保險費。試用期內，用人單位不為勞動者繳納社會保險費的行為，嚴重侵犯了勞動者的社會保險權。勞動法律法規(guī)雖然對社會保險的強制性做出了規(guī)定，但沒有對試用期必須繳納社會保險做出明文規(guī)定，盡快明確這一點對于維護勞動者社會保險權至關重要。
另外，要切實保護好勞動者在試用期內的合法權益不受侵犯，在完善立法規(guī)定的同時，勞動保障部門應加大宣傳和監(jiān)管力度，嚴肅查處違規(guī)用工現(xiàn)象。勞動者也要不斷提高自我保護意識，多掌握現(xiàn)行勞動法律法規(guī)中的相關規(guī)定，特別是剛剛頒布的《勞動合同法》。做到各方合力，有效防止用人單位在試用期內侵權行為的發(fā)生?！?/p>
