黃佳博：經(jīng)濟犯罪、賭博犯罪案件辯護律師，廣強律師事務所賭博犯罪辯護與研究中心秘書長
根據(jù)《刑法》第三百零三條的規(guī)定，開設賭場罪是重罪，最高可面臨十年的有期徒刑，賭博罪是輕罪，頂格刑期是三年。然而，由于開設賭場罪與賭博罪中的聚眾賭博行為，在行為性質(zhì)、犯罪侵犯的客體、犯罪目的等方面存在許多相似之處，實踐中聚眾賭博與開設賭場較難區(qū)分。對于“聚眾賭博與開設賭場的行為該如何區(qū)分”這一問題，最高院通過《刑事審判參考》案例作出了回應，司法實務中也出現(xiàn)了很多案例對該問題進行充分論述。本文筆者通過案例總結(jié)開設賭場罪和賭博罪的區(qū)別，尋找涉嫌開設賭場罪案件改變定性為賭博罪的辯護要點，以求在賭博犯罪案件中對維護涉案人員的合法權(quán)益和司法公正作出有益貢獻。
對于聚眾賭博與開設賭場的行為的區(qū)分標準，根據(jù)最高人民法院《刑事審判參考》第58集(2007年第5集)，具體包括以下六個方面：1.聚眾賭博的規(guī)模一般較小，而開設賭場的規(guī)模一般較大，其營業(yè)場所大，賭博的工具齊全，賭博方式多樣，有專門為賭場服務的人員；2.聚眾賭博的場所具有不固定性，有時是臨時租賃，有時是臨時在賓館里開房進行的，而開設賭場的賭博場所一般具有固定的營業(yè)地點和場所；3.聚眾賭博的時間一般具有臨時性、短暫性的特點，而開設賭場的時間具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特點；4.聚眾賭博一般具有隱秘性，而開設賭場一般具有半公開性；5.聚眾賭博的賭頭往往會利用其人際關(guān)系和人際資源來召集、組織每一次的具體賭博活動，而開設賭場的經(jīng)營者一般情況下不親自參與召集、組織人員參與賭博；6.聚眾賭博的賭頭本人有時會參與賭博，開設賭場的經(jīng)營者本人一般不會參與賭博。
司法實務中，也出現(xiàn)了很多以開設賭場罪起訴最終定性為賭博罪或者一審定性為開設賭場罪二審改判賭博罪的案例，具體如下：
1.1主要辯點：賭博地點、聚賭時間不固定，沒有聘請其他工作人員或者場所內(nèi)沒有具體的人員分工，不具有開設賭場罪的規(guī)模性，組織性、穩(wěn)定性，不符合開設賭場罪的特征。
1.2參考文書：
（2017）粵1972刑初1005號《刑事判決書》
（2013）嘉平刑初字第620號《刑事判決書》
1.3裁判要旨：（2017）粵1972刑初1005號《刑事判決書》本院認為，被告人陳城、程光艷以營利為目的，聚眾賭博，其行為均已構(gòu)成賭博罪，依法應予懲處。公訴機關(guān)指控被告人陳城、程光艷犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但罪名不準確，本院予以糾正。 關(guān)于本案的罪名問題。本院在庭審時就變更罪名聽取了控辯雙方的意見，被告人陳城、程光艷均未提出異議。經(jīng)查，本案被告人陳城、程光艷雖有提供賭博場所和賭具，但并未聘請其他工作人員，賭博規(guī)模較小，系小范圍人員參賭，參賭人員系輪流坐莊，同時，每次聚賭的時間都不固定，具有臨時性，且持續(xù)時間不長，不具有開設賭場罪的規(guī)模性，組織性、穩(wěn)定性。而綜合二被告人的供述、證人證言及案發(fā)當日被抓的賭客人數(shù)，可認定二被告人組織參賭7次，參賭人數(shù)累計已達20人以上，獲利約7000元，故被告人陳城、程光艷的行為更符合聚眾賭博的情形，應以賭博罪對二被告人定罪處罰。
裁判要旨：（2013）嘉平刑初字第620號《刑事判決書》本院認為，被告人陳某單獨或伙同他人以營利為目的聚 眾賭博，非法抽頭獲利合計6500余元，其行為已構(gòu)成賭博罪， 部分系共同犯罪。公訴機關(guān)指控的被告人陳某犯罪的事實清楚 ，證據(jù)確實充分，但指控罪名不當，其糾集他人聚眾賭博，賭博地點不固定，場所內(nèi)沒有具體人員分工，應當以賭博罪定罪處罰，公訴機關(guān)指控的罪名不當，應予糾正。
1.4相似參考文書：
（2016）粵1972刑初251號
（2017）粵5281刑初430號
（2017）桂0821刑初486號
（2018）粵1972刑初142號
（2016）粵1323刑初887號
（2014）吳江刑初字第0707號
（2016）粵1972刑初850號
2.1主要辯點：參賭人員范圍小，且相對特定，不具有開設賭場罪參賭人員不特定的特征，不構(gòu)成開設賭場罪。
2.2參考文書：
（2016）陜06刑終58號《刑事判決書》
2.3裁判要旨：本院認為，上訴人董某某以營利為目的，招引三人以上進行賭博，并從中抽頭漁利累計八千余元，其行為已構(gòu)成賭博罪。歸案后，被告人如實供述，系坦白，可依法從輕處罰。董某某上訴提出原審定罪錯誤、量刑過重的上訴理由，經(jīng)查，開設賭場犯罪具有一定的規(guī)模，內(nèi)部有嚴密組織和明確分工，有賭場服務人員在賭場負責收費、記帳、發(fā)牌或洗牌，有專人望風，參賭人員由賭徒介紹或熟人帶路，才能進行賭場參賭。本案規(guī)模較小，僅系利用自己人際關(guān)系在小范圍內(nèi)組織他人參賭，故原判認定上訴人董某某構(gòu)成開設賭場罪錯誤，應予糾正；結(jié)合上訴人董某某犯罪僅持續(xù)一個月，抽頭漁利累計金額僅超過構(gòu)罪標準3000元及上訴人董某某的人身危險性，原審量刑有重，上訴人董某某的上訴理由成立，予以支持。原審法院認定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法。唯定罪有誤，量刑有重。依法予以糾正。
2.4相似參考文書：
（2015）濱刑初字第213號
3.1主要辯點：在網(wǎng)絡賭博案件中，行為人使用其在賭博網(wǎng)站的賬號、密碼替他人投注并從中收取手續(xù)費獲利，其賬號沒有設置下級賬號，不屬于“為賭博網(wǎng)站擔任代理”，不應被定性為開設賭場罪。
3.2參考文書：
（2014）穗天法刑初字第2115號《刑事判決書》
3.3裁判要旨：依照司法解釋，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。本案行為人沒有建立賭博網(wǎng)站，僅以營利為目的，通過利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息，在短時間內(nèi)組織多人進行網(wǎng)絡賭博活動，不屬于為賭博網(wǎng)站擔任代理，其行為不屬于刑法規(guī)定的開設賭場，符合刑法和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的聚眾賭博標準的，則應認定為賭博罪。
3.4相似文書：
（2016）粵1972刑初1442號
（2017）冀0209刑初112號《刑事判決書》
4.1組織他人以電話投注參與賭博并賺取洗碼費構(gòu)成賭博罪。
4.2參考文書：
（2010）錫刑終字第70號
4.3裁判要旨：行為人組織他人以電話投注方式參與賭場賭博,并通過賺取洗碼費的手段從中抽頭漁利的,是以營利為目的的聚眾賭博行為,應以賭博罪追究刑事責任。
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