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來源：檢察日?qǐng)?bào)

作者：謝鵬程

按照黨的十八屆四中全會(huì)“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”的部署，自2015年7月十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過決定，授權(quán)最高檢在北京、內(nèi)蒙古等13個(gè)省、自治區(qū)、直轄市開展為期二年的提起公益訴訟試點(diǎn)以來，試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，牢牢抓住公益這個(gè)核心，嚴(yán)格把握試點(diǎn)案件范圍，試點(diǎn)工作進(jìn)展順利。經(jīng)過一年多的試點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度的優(yōu)越性逐步顯現(xiàn)，彌補(bǔ)了提起行政公益訴訟主體的缺位，強(qiáng)化了對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共利益的保護(hù)，調(diào)動(dòng)了其他適格主體的積極性，增進(jìn)了公益保護(hù)的社會(huì)參與，等等。但是，實(shí)踐中也面臨一些困難，比如地方檢察機(jī)關(guān)在人、財(cái)、物未獨(dú)立于地方的條件下，起訴地方政府部門和企業(yè)，有時(shí)會(huì)存在一定的利益沖突，實(shí)際操作不容易；有的對(duì)此項(xiàng)改革部署的認(rèn)識(shí)，往往局限于部門工作或者部門法的思維方式等。

第一，公益訴訟是指公民、社會(huì)組織和國(guó)家機(jī)關(guān)為維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益而提起的訴訟。檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益而提起的訴訟統(tǒng)稱為“公訴”，包括刑事公訴、行政公訴和民事公訴。而“公益訴訟人”身份不具有特定性，難以把檢察機(jī)關(guān)與公民、社會(huì)組織區(qū)別開來，也不足以體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的特殊地位及其職責(zé)。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益提起的訴訟稱為“公訴”，在法庭上支持公訴的是“公訴人”，在民事訴訟和行政訴訟中也應(yīng)當(dāng)如此，因?yàn)樵谌笤V訟中檢察機(jī)關(guān)的訴訟目的是一致的，即維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。

第二，“公訴人”既可以代表國(guó)家利益，也可以代表社會(huì)公共利益。從檢察制度發(fā)展的歷史來看，在封建社會(huì)末期檢察官是代表國(guó)王的，資產(chǎn)階級(jí)革命成功以后檢察官是代表國(guó)家的。自從德國(guó)民法典確立私權(quán)不得損害公共利益的原則后，檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中就有了一席之地，在特定案件中代表公共利益提起或者支持起訴。這里的“公共利益”包括社會(huì)公共利益和國(guó)家利益。無論在大陸法系還是在英美法系國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)和檢察官都有一個(gè)共同的身份，那就是代表國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。從理論上說，國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的劃分本身就是相對(duì)的，并不是絕對(duì)的。社會(huì)公共利益中有國(guó)家利益，國(guó)家利益中也有社會(huì)公共利益，只是側(cè)重點(diǎn)不同而已。

第三，以“公訴人”身份確定檢察機(jī)關(guān)在民事公訴和行政公訴中的地位和職責(zé)可以避免許多理論分歧。目前，對(duì)民事公訴和行政公訴的理論基礎(chǔ)還要加強(qiáng)研究。檢察機(jī)關(guān)在民事公訴和行政公訴中的公訴人地位，既來自私法，也來自公法。在公法和私法兩個(gè)領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)和國(guó)家職能介入的方式和強(qiáng)度是不同的。在私法領(lǐng)域，以當(dāng)事人意思自治為主，以國(guó)家職能為補(bǔ)充。只有在權(quán)利自由處分受阻或者私力救濟(jì)不能的情況下，才需要國(guó)家救濟(jì)，包括司法救濟(jì)。因此，在私法領(lǐng)域，以自訴為主，以公訴為補(bǔ)充，調(diào)解是主要的糾紛解決方式。而在公法領(lǐng)域，就是以國(guó)家職能為主，以意思自治為補(bǔ)充；以公訴為主，以自訴為補(bǔ)充；調(diào)解、和解只限于公權(quán)的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)和正義實(shí)現(xiàn)方式的最優(yōu)化。目前，我國(guó)在行政訴訟中有限地承認(rèn)調(diào)解，在刑事訴訟中也規(guī)定了當(dāng)事人和解?？梢?，公訴與自訴在三大訴訟中只是所占地位不同而已，不論在哪種訴訟程序中，公訴還是要按照公訴的特點(diǎn)和規(guī)律進(jìn)行程序設(shè)計(jì)，不能因?yàn)樵诿袷略V訟或者行政訴訟中就可以不承認(rèn)公訴的特點(diǎn)和規(guī)律。

關(guān)于舉證責(zé)任問題。檢察機(jī)關(guān)對(duì)所有提起訴訟的行為都負(fù)有一定的舉證責(zé)任，但責(zé)任的大小取決于案件的類型和訴訟的階段。檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的舉證責(zé)任要從兩個(gè)方面來界定：第一，所有的起訴都要承擔(dān)一定的證明責(zé)任，有些是全部的證明責(zé)任，有些是部分的證明責(zé)任。第二，對(duì)于舉證責(zé)任倒置的案件，檢察機(jī)關(guān)在起訴階段只承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。換句話說，舉證責(zé)任主要是由案件的類型來決定，而不是由起訴人的主體身份來決定。

關(guān)于出庭檢察官是否要出具檢察長(zhǎng)授權(quán)委托書的問題。探討這個(gè)問題，要考慮檢察制度和檢察權(quán)運(yùn)行的特點(diǎn)。首先，檢察官的出庭行為都是職務(wù)行為，而不是普通當(dāng)事人的委托代理行為。這是由其身份的特殊性決定的。其次，世界各國(guó)的檢察制度都承認(rèn)檢察一體原則。也就是說，檢察官之間、上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)之間在履行職務(wù)上是可以替代的。在訴訟過程中，如果檢察院認(rèn)為有必要，可以更換檢察官。因此，出庭檢察官?zèng)]有必要出具檢察長(zhǎng)的授權(quán)委托書。

關(guān)于能否以傳票方式告知檢察機(jī)關(guān)的問題。從法律上講，傳票不僅具有一定的強(qiáng)制性，而且附帶一定的法律后果，即如果不按時(shí)到庭，可以拘傳。這兩個(gè)方面的法律意義都不適合于作為公訴人的檢察機(jī)關(guān)。這完全可以參照刑事訴訟中的做法，用“通知”即可。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為在公益訴訟中法院裁判錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行“上訴”還是“抗訴”？筆者認(rèn)為，應(yīng)該是抗訴。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，在刑事訴訟中是抗訴，在民事訴訟和行政訴訟中也應(yīng)當(dāng)是抗訴，不僅對(duì)已經(jīng)生效的裁判適用抗訴，而且對(duì)未生效的裁判也應(yīng)當(dāng)適用抗訴。其原因是，檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它不是自訴人而是公訴人，它的訴訟行為不是為維護(hù)自身利益而是為維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，不是為勝訴而是為維護(hù)法治統(tǒng)一和司法公正。

關(guān)于哪級(jí)檢察院派員出庭二審和再審問題。毫無疑問，無論從職能管轄的角度來看，還是從尊重法庭的角度或者檢察制度的角度來看，都應(yīng)該由同級(jí)檢察院派員出庭。如果確有必要由下級(jí)檢察院派員協(xié)助出庭的，也只能作為輔助人員。