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編者按：

2021年5月29日，程曉璐律師參加了由最高人民檢察院網(wǎng)絡犯罪研究中心、中國人民大學法學院證據(jù)學研究所聯(lián)合主辦，中國人民大學網(wǎng)絡犯罪與網(wǎng)絡安全研究中心、北京星來律師事務所協(xié)辦的“電信網(wǎng)絡詐騙犯罪治理與新型證據(jù)運用之高端論壇”，并作了《電信詐騙跨境犯罪境外證據(jù)的審查與認定》的主題發(fā)言，現(xiàn)對發(fā)言內容稍加整理，予以發(fā)布。

跨境有組織的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪往往很多關鍵證據(jù)形成在境外，取證難度大，還可能涉及公證及國際刑事司法協(xié)助，境外證據(jù)的合法性、真實性常常遭到質疑，今年3月1日正式執(zhí)行的新刑事訴訟法司法解釋第77條在對于原來刑事訴訟法司法解釋第405條進行修改完善的基礎上，規(guī)定了法院對檢察機關和當事人一方提供的境外證據(jù)材料的收集程序和審查判斷標準。但落腳到具體實務中，當境外證據(jù)的采納與否關系罪與非罪，如何界定“來自境外的證據(jù)材料”以及如何認定境外證據(jù)的效力則成為爭議的焦點問題。接下來，筆者從刑事訴訟法司法解釋的相關規(guī)定出發(fā)，結合自己親身辦理的某跨國電信詐騙案，談談如何對境外證據(jù)的審查判斷以及證據(jù)效力問題。

新的刑事訴訟法司法解釋第七十七條規(guī)定：“對來自境外的證據(jù)材料，人民檢察院應當隨案移送有關材料來源、提供人、提取人、提取時間等情況的說明。經人民法院審查，相關證據(jù)材料能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的根據(jù)。”

“當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據(jù)材料的，該證據(jù)材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)，但我國與該國之間有互免認證協(xié)定的除外?！?/p>

最高院、最高檢、公安部在2016年12月19日聯(lián)合出臺的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第六部分關于證據(jù)的收集和審查判斷的第三項明確規(guī)定：

“依照國際條約、刑事司法協(xié)助、互助協(xié)議或平等互助原則，請求證據(jù)材料所在地司法機關收集，或通過國際警務合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據(jù)材料，經查證屬實，可以作為定案的依據(jù)。公安機關應對其來源、提取人、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明。

對其他來自境外的證據(jù)材料，應當對其來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間進行審查。能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用?！?/p>

最高法、最高檢、公安部2020年11月26日聯(lián)合頒布的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第七點第（三）項規(guī)定“當事人及其辯護人、訴訟代理人提供的來自境外的證據(jù)材料, 該證據(jù)材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機 關或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。未經證明、認證的，不能作為證據(jù)使用。

來自境外的證據(jù)材料，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法及相關規(guī)定的，經查證屬實，可以作為定案的根據(jù)。”

這里需要提請注意一個問題：控辯舉證責任不對等。人民法院對于境外證據(jù)的審查、判斷，需要區(qū)分舉證主體。對于檢察機關提供的證據(jù)，人民法院不予采信的情形包括：1.提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的；2.來源不明的；3.真實性無法確認的。換言之，除上述三種情形之外，檢察機關舉出的境外取得證據(jù)，人民法院可以采信。這意味著對于辦案機關收集的境外證據(jù)材料，無論是否通過互助合作調取，只要說清楚來源，法院經審查確認后，都可以作為定案依據(jù)。

但對于當事人（包括被告人、被害人）及其辯護人、訴訟代理人舉出的境外取得證據(jù)，則需經過公證機關、所在國外交主管機關或者其授權機關、我國駐該國使、領館證明或者認證程序，方可為人民法院所采信。

但問題在于，如此嚴苛的取證程序標準，其實是給辯方舉證造成很大困難，如果辯方提供的證據(jù)材料，辦案機關認定這屬于來自境外的材料，又沒有經過公證、認證，是否必然這個證據(jù)不能作為定案依據(jù)？可能法院一般會進行否定性評價，更甭提到境外親自核實證據(jù)真?zhèn)巍?/p>

但如果這些證據(jù)關系罪與非罪，或者重罪還是輕罪，辦案機關基于追訴動機往往不愿或者找出各種理由認為沒有必要去境外取證，不去核實辯方證據(jù)真?zhèn)?。在此情形下，司法解釋對于辯方提供的境外證據(jù)遠遠超出了控方證據(jù)的程序要求，必然導致辯方因無法完全滿足上述程序要求，而對相關境外材料的取證、舉證不能，進而影響司法機關對于事實的認定，甚至導致可能釀成錯案。

本人在辦理某企業(yè)家A被指控伙同B涉嫌跨境電信詐騙罪，控方指控被告人偽造匯豐銀行的繼承款存單，并以境外取款需要手續(xù)費為由騙取C的錢款。案件訴訟程序歷經7年之久，曾經三次發(fā)回重審，最后一次二審期間，委托我團隊代理，雖然我們進一步補強了關鍵證據(jù)，其中很多證據(jù)被法院認定為來自境外的證據(jù)材料，真實性無法核實，所以不予采納，最終二審法院還是維持原判。

A始終供稱她曾委托一位臺灣企業(yè)家朋友D幫助聯(lián)系英國律師并前往英國區(qū)域財務中心辦理有關事宜。為此，她還向法庭提供了大量的和D及英國律師的往來郵件及一些材料。因疫情期間，出境非常不方便，我們辯護人于是向D進行了視頻調查取證，D詳細說明了和英國律師多次交流溝通及他本人受A委托前去英國區(qū)域財務中心核實進展情況并簽署有關文件，文件副本也及時給了A。但最終法院認定D的證人證言與其他證據(jù)矛盾，真實性不予確認，以及辯方提供的證據(jù)材料來源于境外，未經公證、認證，真實性無法確認為由，不予采信辯方證據(jù)。

而法院認定犯罪的關鍵證據(jù)，就是當事人提供的一張1998年英國匯豐銀行的繼承款存單被匯豐銀行（中國）有限公司出具的一份說明認定為“匯豐銀行（中國）有限公司已取得注冊在英國的HSBC Bank plc的確認，該份文件不是由HSBC Bank plc或其任何分支機構出具”。

本案當中確實涉及大量與境外有關的證據(jù)材料，在進行證據(jù)審查過程中，存在三個需要司法判斷的問題：

第一，對于來自境外的證據(jù)材料一張顯示為匯豐銀行總部的存款單需要鑒別真?zhèn)危l來進行鑒定？國內匯豐銀行出具的說明是否具有證據(jù)效力？

第二，辯方向身處臺灣的重要證人進行視頻取證，如果未經公證，形成的證人證言是否為“來自境外的證據(jù)材料”？以及辯方提交了被告人和臺灣證人及英國律師的大量往來郵件，其中就有證人親自去英國財務公司親自核實進展情況并簽署的有關文件，那么這些郵件和文件是否應界定為“來自境外的材料”？

第三，即便被認定為來自境外的材料，如果沒有經過公證、認證，是否必要導致不能作為定案的依據(jù)？

可以說上述這些問題如何解決，如何界定，直接關系到本案的罪與非罪。

關于第一個問題： 如何看待匯豐銀行（中國）公司出具的說明的效力？

在本案中，匯豐銀行（中國）出具的說明其內容稱其經過了英國的HSBC Bank plc總部的確認，說這個存單不是他們匯豐銀行出具的。但如何證明得到了匯豐總部的確認？跟誰聯(lián)系的？匯豐總部的判斷標準是什么？為何不對工作人員做筆錄？都沒有進一步說明。鑒定真?zhèn)卧诒景钢惺侨绱藝烂C而又重要的事情，為什么不能通過國際刑事協(xié)助程序由英國匯豐銀行總部直接出具說明？

在我們看來，匯豐銀行（中國）轉述了英國的HSBC Bank plc的確認說明，可以說，嚴格說來，匯豐銀行（中國）有限公司沒有鑒定資格，且控方亦沒有提交國內匯豐銀行是通過何種方式得到匯豐銀行總部的確認及相關過程，同樣屬于來源不清，合法性、真實性應不予認可。但法院居然就徑直認定了該說明的證據(jù)效力。

關于第二個問題： 何為來自境外的材料？刑訴法司法解釋并未進行界定。

對此，參照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十六條規(guī)定：“當事人提供的公文書證系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經所在國公證機關證明，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

中華人民共和國領域外形成的涉及身份關系的證據(jù)，應當經所在國公證機關證明并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

當事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)。”

該規(guī)定明確表明，判斷一份證據(jù)是否屬于境外證據(jù)的標準是該證據(jù)是否是在境外形成。從法理上來講，之所以對境外證據(jù)進行特殊的公證、認證程序，乃是因為該證據(jù)的生成并未適用本國（本法域）法律，基于尊重不同國家（法域）間司法主權的需要，需要進行特殊的公證、認證程序。

在本案中，本案辯護人調取的臺灣人謝某的證言并非境外證據(jù)。第一，雖然證人在臺灣，但其證人證言則是在境內形成的，是本案辯護人通過遠程視頻的方式詢問所獲得的，取證人在境內，證言筆錄形成在境內；第二，本案辯護人是適用我國境內的法律法規(guī)而非境外法律法規(guī)進行的調查取證。因此，本案辯護人調取的證人證言并非境外證據(jù)，不能適用“高法解釋”第77條規(guī)定。

如果參照上述標準，謝某代胡某簽署的那些域外文件和對方發(fā)來的郵件被界定為“來自境外的材料”應該沒有爭議。

但由此帶來第三個問題，當事人提供的境外證據(jù)，沒有經過公證、認證，是否必然否定這些境外證據(jù)的證據(jù)效力？

需要注意的是，去年11月份出臺的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》中規(guī)定了“未經證明、認證的，不能作為證據(jù)使用”，但今年出臺的高法解釋第77條第2款卻并沒有加上這句，不是司法解釋制定者的疏漏，而是有意為之，這其實就留下可以伸縮解釋的空間。

高法解釋第77條第2款并未禁止不經上述公證和認證程序的境外證據(jù)是否可以作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，這意味著該款規(guī)定并未否定未履行公證和認證程序的境外證據(jù)的證據(jù)能力，不能簡單以境外證據(jù)未經公證和認證程序進而無法查證真?zhèn)伪惴穸ㄆ渥C據(jù)能力。筆者認為，只要能夠通過調查核實方式查證其真實性的境外證據(jù)，無論是否履行了公證、認證等程序，均應認可其證據(jù)能力。

《刑事訴訟法》第五十一條規(guī)定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”。同時，第一百九十六條第一款規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實。”“高法解釋”第二百七十一條款規(guī)定：“法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充證據(jù)或者作出說明；必要時，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實?！备鶕?jù)上述規(guī)定，盡管公訴案件中檢察機關承擔舉證責任，但法庭仍舊有查明事實真相的職責，正因法庭有查明事實真相的職責，所以當其對證據(jù)有疑問之時，不是徑直否認該證據(jù)的證據(jù)能力，而是應當進行調查核實。

在本案中，被告人向法庭提交四組英文文件經辯護人向謝某核實，就是謝某從英國財務公司簽署后帶回交給我當事人的，這些材料對于本案關鍵的認定及罪與非罪具有重要作用。如果要否認這些證據(jù)效力，至少應該對這些境外文件材料進行鑒定，控方如果無法直接否定這些證據(jù)，無法舉證說明這些材料為何不真實，那么法院應該做出有利于被告人的認定。這才符合刑事訴訟法的證據(jù)審查規(guī)則和存疑有利于被告人的原則。

然而，遺憾的是，法院在未依法對被告人提供的證據(jù)材料進行調查核實的情況下，就以來源不明，沒有經所在國公證機關證明、所在國中央外交主管機關已集齊授權機關認證并經我國駐該國使領館認證為由，不予采信。目前，該案正在申訴中。

誠然，隨著經濟的發(fā)展，科技的進步，互聯(lián)網(wǎng)的普及以及高速、便利的交通設施，跨境有組織犯罪呈現(xiàn)新的特點，給國家打擊犯罪帶來新的挑戰(zhàn)。司法解釋回應了打擊跨國犯罪的需求，對于公權力主體提供的境外證據(jù)的審查標準進行“松綁”，但卻對于私權利主體提供的境外證據(jù)，取證方式和取證程序的審查標準卻極為嚴苛，這種不對等的舉證方式可能會嚴重影響案件事實的準確認定。

筆者認為，對于私權利主體舉出的境外證據(jù)而言，不能一刀切的認為凡是未經公證、認證的就否定證據(jù)效力，原因在于：相對于控方證據(jù)所要求達到的“排除合理懷疑”的程度而言，辯方證據(jù)的采信標準本就應相對較低，只要能夠“引起合理懷疑”或者使得司法人員對待證事實“不能排除合理懷疑”，就應做出有利于被告人的認定。如此，才能體現(xiàn)控辯平等，也才能精準打擊犯罪，減少冤假錯案發(fā)生。