摘要：虛假訴訟和訴訟詐騙行為不能完全等同，兩者的重合部分是在民事訴訟中行為人為原告的侵財(cái)型虛假訴訟。虛假訴訟行為由虛假訴訟罪來規(guī)制，訴訟詐騙行為則屬于典型的三角詐騙，可以定性為詐騙罪。刑法第307條之一第3款實(shí)際上是對該重合部分（侵財(cái)型虛假訴訟）既有可能構(gòu)成虛假訴訟罪也有可能成立詐騙罪的表述。侵財(cái)型虛假訴訟是同一行為侵害了雙重法益而同時(shí)觸犯虛假訴訟罪和詐騙罪的想象競合犯，虛假訴訟罪第1款中“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”應(yīng)排除詐騙罪意義上的非法占有他人財(cái)產(chǎn)或合法債權(quán)。
關(guān)鍵詞：虛假訴訟 訴訟詐騙 虛假訴訟罪 詐騙罪 想象競合
隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和法治建設(shè)的不斷完善，社會公眾的法律意識普遍增強(qiáng)，但與此同時(shí)也滋生了一些利用虛假訴訟謀取不正當(dāng)利益的行為，最常見的就是以非法取得財(cái)物為目的欺騙法院作出于己有利判決的訴訟詐騙行為。虛假訴訟和訴訟詐騙行為不完全等同。目前學(xué)界關(guān)于虛假訴訟或者訴訟詐騙的研究都相對比較獨(dú)立，少有人將兩者放在一起研究。雖然有些文獻(xiàn)中會涉及虛假訴訟和訴訟詐騙行為的區(qū)別，但都是一些形式上的區(qū)分，并未深究兩者本質(zhì)的不同。無論是在理論還是在實(shí)踐中，把虛假訴訟和訴訟詐騙行為混為一談、隨意定性的情況并不少見，因此有必要分析、比較兩者的異同，厘清兩者的關(guān)系。
在我國，“虛假訴訟”屬于專業(yè)法律用語，規(guī)定于刑法第307條之一；“訴訟詐騙”不是法定概念，而是一種學(xué)理概念，關(guān)于訴訟詐騙行為存在多種觀點(diǎn)。虛假訴訟與訴訟詐騙行為雖有所不同，但仍有重合的部分。
首先，在《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）之前，部分地方性指導(dǎo)意見規(guī)定了虛假訴訟的具體含義。例如，2008年浙江省高級人民法院出臺的《關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》規(guī)定，“虛假訴訟是指民事訴訟各方當(dāng)事人惡意串通，采取虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實(shí)方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執(zhí)行，使法院作出錯(cuò)誤裁判或執(zhí)行，以獲取非法利益的行為?！彪S著2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪，2016年最高人民法院《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》規(guī)定了構(gòu)成虛假訴訟的五個(gè)要素，以及2018年兩高發(fā)布《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步對虛假訴訟罪做出詳細(xì)說明，虛假訴訟的內(nèi)涵逐漸明晰。虛假訴訟僅限定于民事訴訟中，主體只能是提起民事訴訟的原告或其代理人，不包括沒有提起民事訴訟的被告方；侵犯的客體是司法秩序及他人的合法權(quán)益，他人的合法權(quán)益既可以是財(cái)產(chǎn)法益，也可以是非財(cái)產(chǎn)法益。綜上，根據(jù)《刑法修正案（九）》對虛假訴訟罪的規(guī)定，虛假訴訟是指在民事訴訟中，原告以捏造事實(shí)、編造虛假證據(jù)等方式提起訴訟，騙取法院的勝訴判決，侵犯司法秩序及他人合法法益的行為。
其次，在我國法治語境下，“訴訟詐騙”并不是嚴(yán)格的法律用語，在理論上尚未形成統(tǒng)一的定義，學(xué)者們提出了關(guān)于訴訟詐騙行為內(nèi)涵的不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是欺騙法院損害被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為都屬于廣義的訴訟詐騙，并且將狹義的訴訟詐騙限定為行為人為原告、被害人為被告的情形。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“訴訟詐騙只限于在民事訴訟中，行為人欺騙法院作出于己有利的錯(cuò)誤判決，最終損害被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“訴訟詐騙是以騙取財(cái)產(chǎn)為目的的惡意訴訟行為，屬于狹義的惡意訴訟的一種表現(xiàn)形式”。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“訴訟詐騙是指作為原告的行為人作出的可能損害被告任何一種或幾種利益的騙取法院勝訴判決的行為”。上述觀點(diǎn)的爭議主要圍繞三個(gè)問題：一是訴訟詐騙是否僅發(fā)生在民事訴訟進(jìn)程中；二是訴訟詐騙的行為對象是否僅針對財(cái)產(chǎn)法益（包括財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益），而不針對非財(cái)產(chǎn)法益；三是對行為人的原、被告身份是否有要求。
針對這三個(gè)問題，筆者的觀點(diǎn)是，訴訟詐騙發(fā)生在民事、行政、刑事等各種訴訟領(lǐng)域中，行為對象僅針對財(cái)產(chǎn)法益，行為人既可能是原告也可能是被告。具體分析如下：其一，訴訟詐騙可能發(fā)生在民事、行政、刑事訴訟等各種訴訟領(lǐng)域的各個(gè)環(huán)節(jié)。訴訟詐騙是一個(gè)事實(shí)層面的違法行為類型，“訴訟”一詞不限于民事訴訟，行政訴訟或刑事訴訟都可能發(fā)生通過捏造事實(shí)、編造虛假證據(jù)等方式欺騙法院的行為。并且，無論發(fā)生哪個(gè)訴訟領(lǐng)域，都不僅指審判環(huán)節(jié)，而是貫穿于該訴訟的全過程，既包括前期的立案環(huán)節(jié)，也包括最后的執(zhí)行環(huán)節(jié)，因此“訴訟詐騙”一詞的訴訟領(lǐng)域是十分廣泛的。其二，訴訟詐騙僅針對財(cái)產(chǎn)法益（包括財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益），而不針對非財(cái)產(chǎn)法益。訴訟詐騙落腳于“詐騙”二字，可以把訴訟詐騙理解成一種特殊的詐騙方式，詐騙的對象只有財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，不包括非財(cái)產(chǎn)法益，因此訴訟詐騙也僅針對財(cái)產(chǎn)法益。另外，雖然《中華人民共和國民事訴訟法》第112條對妨害民事訴訟的表述是“侵犯他人合法權(quán)益”而非“他人財(cái)產(chǎn)”，即包括財(cái)產(chǎn)法益和非財(cái)產(chǎn)法益，但并不意味著刑法對訴訟詐騙的處罰范圍與民事領(lǐng)域要保持完全一致。其三，訴訟詐騙的行為人既可能是原告也可能是被告，表現(xiàn)形式既可能是單方欺詐型，也可能是雙方惡意串通型。因?yàn)闊o論是單方欺詐型還是雙方惡意串通型，其本質(zhì)都是以捏造虛假事實(shí)的方式騙取法院的有利判決，無論被害人是案外人還是被告，都屬于對司法訴訟程序的惡意利用，因此沒有必要對行為人的身份進(jìn)行限制。綜上，筆者將訴訟詐騙定義為：在民事、行政、刑事訴訟等各種訴訟領(lǐng)域中，行為人以非法取得財(cái)物為目的欺騙法院作出于己有利的判決，侵犯司法秩序和財(cái)產(chǎn)法益的行為。
最后，通過上文論述，訴訟詐騙與虛假訴訟的相同點(diǎn)是外在行為都表現(xiàn)為以捏造事實(shí)、編造虛假證據(jù)等方式欺騙法院，使得法院作出錯(cuò)誤判決，對司法秩序造成侵害，但各自內(nèi)涵存在不同。具體區(qū)別如下表所示：
虛假訴訟 | 訴訟詐騙 | |
訴訟領(lǐng)域 | 民事訴訟 | 民事、行政、刑事等各種訴訟 |
行為對象 | 司法秩序和他人合法權(quán)益 | 司法秩序和財(cái)產(chǎn)法益 |
行為人身份 | 原告方 | 原告方或被告方 |
主觀方面 | 不要求具有非法占有目的 | 必須具有非法占有目的 |
行為人與法官的關(guān)系 | 虛假訴訟行為人既可以欺騙不知情的法官，也可以和知情的法官成為虛假訴訟罪的共犯 | 審判法官一定是不知情的，法官不能是訴訟詐騙行為人的共犯 |
由此可見，虛假訴訟側(cè)重于“起訴行為本身”，該行為的核心是對司法秩序的干擾和破壞；而訴訟詐騙的根本目的是獲取非法利益從而侵害他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不僅會妨害司法秩序，更側(cè)重于“詐騙”。兩者的內(nèi)涵雖有所區(qū)別，但在“訴訟領(lǐng)域?yàn)槊袷略V訟、行為對象為財(cái)產(chǎn)法益、行為人為原告，主觀上具有非法占有目的、法官是不知情的”情形下，虛假訴訟和訴訟詐騙行為是重合的，該重合部分就是指“發(fā)生在民事訴訟中行為人為原告的侵財(cái)型虛假訴訟”。
虛假訴訟行為可以由《刑法修正案（九）》增設(shè)的虛假訴訟罪來規(guī)制，而關(guān)于訴訟詐騙犯罪行為的定性則在實(shí)務(wù)界和學(xué)界存在較多爭議，目前主要有兩種針鋒相對的觀點(diǎn)，一是“詐騙罪說”，二是“非詐騙罪說”。
詐騙罪說主要有兩條分析路徑：其一，引入三角詐騙理論，運(yùn)用三段論推理，三角詐騙是詐騙罪的一種，訴訟詐騙屬于典型的三角詐騙，因此訴訟詐騙行為可以定性為詐騙罪。其二，直接將訴訟詐騙認(rèn)定為詐騙罪，“三角詐騙不是訴訟詐騙與詐騙罪之間的橋梁”。目前絕大多數(shù)的詐騙罪說論者都是從第一種路徑入手論證訴訟詐騙行為可以定性為詐騙罪，即在訴訟詐騙中，法官是受騙人也是財(cái)產(chǎn)處分人，但不是被害人，被害人的財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果歸屬于行為人，不能歸屬于財(cái)產(chǎn)處分人。
非詐騙罪說對詐騙罪說的反駁也主要是針對第一種論證路徑?！霸谖覈谭ɡ碚撝校窃p騙雖然沒有一個(gè)明確的概念，但三角詐騙屬于詐騙罪的規(guī)制范圍在理論界是沒有爭議的”，所以非詐騙罪說論者并不否認(rèn)大前提“三角詐騙是詐騙罪的一種”，但是認(rèn)為訴訟詐騙不屬于三角詐騙，因此不能定性為詐騙罪。由此可見，詐騙罪說與非詐騙罪說的爭議焦點(diǎn)在于“訴訟詐騙是否屬于三角詐騙”。
筆者贊同詐騙罪說，擬從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步論證訴訟詐騙犯罪行為屬于三角詐騙，可以定性為詐騙罪。
第一，在訴訟詐騙中，法院具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者地位。非詐騙罪說認(rèn)為，訴訟詐騙中法院的角色與三角詐騙中財(cái)產(chǎn)處分人的角色有著根本區(qū)別。在三角詐騙中，雖然受騙人和被害人分離，但是受騙人基于身份的存在而享有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，但在訴訟詐騙中，法院作為受騙人，既沒有占有被害人財(cái)產(chǎn)也沒有獲取相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在三角詐騙中，受騙的財(cái)產(chǎn)處分人和被害人通常具有法律上的利害關(guān)系或者有共同利益。但在訴訟詐騙中，法院具有中立性，受騙的法官與被害人不具有任何法律上的利害關(guān)系或者存在某些共同利益。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。理由如下：其一，在訴訟詐騙中，民事法官是受騙人而不是被害人。判斷受騙人是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，張明楷教授引入了德日刑法學(xué)中的“主觀說”“陣營說”以及“授權(quán)說”三種標(biāo)準(zhǔn)，目前只有授權(quán)說才是有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)授權(quán)說，具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，不僅包括法律上的權(quán)限或地位，也包括事實(shí)上的權(quán)限或地位。在法律層面，憲法賦予了法官對他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的法律上的權(quán)限；在事實(shí)層面，法官具有裁判當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)歸屬的權(quán)利，當(dāng)事人有接受法院生效裁判的義務(wù)。因此，不管是在法律層面還是在事實(shí)層面，法官都具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位。其二，在三角詐騙中，財(cái)產(chǎn)處分人和被害人“通常具有法律上的利害關(guān)系或者有共同利益”屬于經(jīng)驗(yàn)判斷，并不代表在規(guī)范層面“必須具有法律上的利害關(guān)系或者有共同利益”。其三，“在訴訟詐騙中，法院判決使得敗訴者的財(cái)產(chǎn)受到損失具有法律意義上的可能性，故法院作為法律意義上的處分者和被害人財(cái)產(chǎn)之間存在緊密的法律關(guān)系”。因此承認(rèn)法院具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)不代表就違背了法院作為中立方的角色定位。
第二，在訴訟詐騙中，法院能夠被騙。承認(rèn)法院可以被騙，并不意味著“法院可以輕易地把裁判錯(cuò)誤的責(zé)任推卸虛假訴訟行為人身上，增大提供證據(jù)的訴訟當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)，減輕法院應(yīng)承擔(dān)的識別證據(jù)真假的責(zé)任”。因?yàn)?，其一，意圖騙取他人財(cái)產(chǎn)的虛假訴訟行為人，理應(yīng)對自己的違法行為負(fù)責(zé)，這是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，并沒有因?yàn)槌姓J(rèn)法官能夠被騙而增大。其二，承認(rèn)法官能夠被騙也并不意味著減輕了法院辨別證據(jù)真?zhèn)蔚呢?zé)任。如果法官真的因?yàn)橥婧雎毷氐仍驔]能發(fā)現(xiàn)虛假訴訟，則應(yīng)追究其相應(yīng)責(zé)任。法官承擔(dān)責(zé)任與行為人承擔(dān)責(zé)任并不沖突。其三，法官的確是按照證據(jù)規(guī)則審理案件，但如果已經(jīng)盡到應(yīng)盡的審查義務(wù)后，仍未能完全查清事實(shí)真相，而是受行為人提供的虛假證據(jù)的影響產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識，然后基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分了被害人財(cái)產(chǎn)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官被騙。法院對證據(jù)的評價(jià)在根本上取決于法官的自由心證，行為人提供的虛假證據(jù)影響了法官作出正確的自由心證結(jié)論，正是反映了法院能夠被騙。
第三，被害人是否自愿交付財(cái)物與訴訟詐騙成立詐騙罪無關(guān)。非詐騙罪說認(rèn)為，“在訴訟詐騙中，被害人被迫交付財(cái)物，不符合詐騙罪中'自愿交付財(cái)物’的要求。詐騙罪中的'交付’是規(guī)范性構(gòu)成要件要素，不是簡單的轉(zhuǎn)移財(cái)物，而是財(cái)產(chǎn)處分人因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而作出的一種自愿行為。在三角詐騙中，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的被害人對行為人的欺騙行為是不知情的，如果知情就一定不會交付財(cái)物；但在訴訟詐騙中，被害人對行為人的欺騙行為是深知肚明的，往往在上訴無門、申訴未果或被逼無奈的情況下，懾于敗訴判決或者法院的強(qiáng)制執(zhí)行而被迫交付財(cái)物”。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。其一，詐騙罪旨在保護(hù)被害人的具體財(cái)產(chǎn)法益，但并不意味著要保護(hù)被害人不被騙的抽象心理，因此在規(guī)范意義上，成立詐騙罪沒有必要限定被害人必須被騙。其二，詐騙罪中“自愿”的本質(zhì)是財(cái)產(chǎn)處分人自愿處分財(cái)產(chǎn)，被害人是否自愿交付財(cái)物對于成立詐騙罪并沒有獨(dú)立意義。在兩者間詐騙中，被害人的財(cái)產(chǎn)處分行為和財(cái)物交付行為是合二為一的，但在訴訟詐騙中，法官的財(cái)產(chǎn)處分行為和被害人的財(cái)物交付行為是一分為二的，“法官已經(jīng)自愿處分了被害人的財(cái)產(chǎn)，就不再要求被害人自愿交付財(cái)物”。法院因受欺騙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)而判決處分被害人財(cái)產(chǎn)時(shí)，行為人的欺騙行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪，后續(xù)被害人基于生效判決交付財(cái)物，則表明詐騙罪的既遂。換言之，被害人交付財(cái)物只是判決生效的必然歸宿，無論是自愿的還是被迫的并不影響詐騙罪的成立。
第四，訴訟詐騙定性為詐騙罪不存在因果關(guān)系障礙。非詐騙罪說認(rèn)為，法院錯(cuò)判是一種異常性的介入因素，行為人通過虛假訴訟請求獲取不法利益的成功可能性很小。根據(jù)我國的審級制度，即便一審法院判決一方當(dāng)事人勝訴，另一方當(dāng)事人可以行使上訴權(quán)爭取改判，即便二審法院維持原判，還可以請求檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，依然還有改判的機(jī)會，訴訟詐騙真正得逞的可能性很小。被害人最終交付財(cái)物，法院作出的具有法律效力的判決裁定書起到了直接的決定性作用。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。理由如下：其一，沒有理由認(rèn)為行為人通過虛假訴訟請求獲取不法利益的成功可能性很小。與刑事訴訟排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，民事訴訟只需達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)即可。因此在民事訴訟中，當(dāng)法官對證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)，只要行為人提供的虛假證據(jù)達(dá)到了一般人都可能信以為真的程度，法官就可能出現(xiàn)錯(cuò)判，因此訴訟詐騙得逞的幾率并非很小。實(shí)踐中越來越多的訴訟詐騙案件以及《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪都證明了法院錯(cuò)判并非異常的介入因素。其二，法院裁判不是導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)受損的決定性因素。法院在民事訴訟中根據(jù)行為人提供的證據(jù)進(jìn)行事實(shí)判斷，因此是提供虛假證據(jù)的行為人支配和操縱了整個(gè)訴訟詐騙的過程，而不是法院起到?jīng)Q定性支配作用。法院判決這一介入因素并沒有中斷行為人欺騙行為和被害人財(cái)產(chǎn)受損之間的相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。因此，把訴訟詐騙定性為詐騙罪并不存在因果關(guān)系障礙。
第五，將訴訟詐騙定性為詐騙罪不會導(dǎo)致量刑失衡。筆者不贊同非詐騙罪說認(rèn)為的，“行為人以虛假訴訟的方式非法獲取數(shù)額特別巨大的財(cái)物，按詐騙罪定處最高可判無期徒刑，但是讓行為人對'因?yàn)榉ㄔ旱膹?qiáng)勢介入才產(chǎn)生的損害后果’承擔(dān)如此重的刑事責(zé)任實(shí)為不妥。行為人以虛假訴訟的方式僅獲取數(shù)較小的財(cái)物，但具有妨害司法秩序的嚴(yán)重情節(jié)，確有按妨害司法類犯罪加重處罰的必要，在這種情況下，如果將訴訟詐騙認(rèn)定為詐騙罪就會導(dǎo)致量刑畸輕?！崩碛扇缦拢浩湟唬鶕?jù)前文因果關(guān)系部分的論述，提供虛假證據(jù)的行為人支配和操控了整個(gè)虛假訴訟的行為流程，法院這一介入因素并沒有起到?jīng)Q定性支配作用，因此，以“法院的強(qiáng)勢介入”為由論證“將訴訟詐騙定性為詐騙罪會使行為人承擔(dān)嚴(yán)重不公的刑罰”的觀點(diǎn)并不能成立。相反，如果不將訴訟詐騙定性為詐騙罪才會導(dǎo)致量刑的不公，因?yàn)槿绻袨槿说钠垓_行為給被害人造成了數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)損失，但對行為人僅以虛假訴訟罪認(rèn)定，最高只能判七年有期徒刑，這顯然會導(dǎo)致量刑畸輕、罪刑不相適應(yīng)。其二，非詐騙罪說提出“取財(cái)數(shù)額較小，但妨害司法秩序情節(jié)嚴(yán)重”的假設(shè)本身幾乎是不可能存在的。因?yàn)樵谠V訟詐騙中，行為人具有非法獲取財(cái)物的目的，其對公私財(cái)產(chǎn)法益的侵害是具體的，對司法秩序的侵害是抽象的，秩序遭受侵害的嚴(yán)重程度具體還需以權(quán)利受侵害的大小來證明，因此很難想象出對被害人權(quán)利侵害較小但對司法秩序侵害嚴(yán)重的訴訟詐騙情形。退一步來說，即使存在該種情形，也可將其按照詐騙罪第二檔（其他嚴(yán)重情節(jié)）或者第三檔（其他特別嚴(yán)重情節(jié)）法定刑處罰，以詐騙罪定處并不會輕縱訴訟詐騙行為人。
綜上所述，訴訟詐騙具有行為人——受騙人（法院）——被害人的三角結(jié)構(gòu)。行為人的欺騙行為使得受騙人法院處分財(cái)產(chǎn)最終導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)受損，該行為完全符合三角詐騙的形式結(jié)構(gòu)和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，可以定性為詐騙罪。
“虛假訴訟”構(gòu)成的虛假訴訟罪和“訴訟詐騙”行為構(gòu)成的詐騙罪的情形并不相同。訴訟詐騙行為不能完全被虛假訴訟罪所包含，虛假訴訟行為也不能完全被詐騙罪所包含，但由于虛假訴訟和訴訟詐騙行為仍存在重合的部分（即發(fā)生在民事訴訟中行為人為原告的侵財(cái)型虛假訴訟），故虛假訴訟行為可能會構(gòu)成詐騙罪，訴訟詐騙行為也可能會構(gòu)成虛假訴訟罪。換言之，虛假訴訟罪和詐騙罪并不是相互排斥的關(guān)系，可能會出現(xiàn)競合。刑法第307條之一的第3款實(shí)際上就是對侵財(cái)型虛假訴訟既有可能構(gòu)成虛假訴訟罪，也有可能成立詐騙罪的表述。
對于虛假訴訟罪和詐騙罪的關(guān)系問題，學(xué)界存在想象競合說、法條競合說、大競合說、牽連犯說、數(shù)罪并罰說等不同的觀點(diǎn)。
持“想象競合說”的學(xué)者認(rèn)為，行為人只實(shí)施了一個(gè)提起虛假訴訟的行為，同時(shí)觸犯了虛假訴訟罪和詐騙罪兩個(gè)罪名，符合想象競合的特征。持“法條競合說”的學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟罪和詐騙罪屬于法條競合關(guān)系，在虛假訴訟罪的罪狀表述中，“嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”屬于入罪標(biāo)準(zhǔn)之一，其包含了第3款“非法占有他人財(cái)產(chǎn)或逃避合法債務(wù)的”的情形，換言之，虛假訴訟罪本身既可以評價(jià)行為對司法秩序的侵害，又可以評價(jià)行為對他人財(cái)產(chǎn)法益的侵害。如果認(rèn)為虛假訴訟罪和詐騙罪屬于想象競合關(guān)系，那么對于“侵害他人財(cái)產(chǎn)法益”的這部分事實(shí)，就進(jìn)行了兩次評價(jià)，這違反了禁止雙重評價(jià)原則。因此，虛假訴訟罪和詐騙罪之間不是想象競合關(guān)系，而是法條競合關(guān)系。由于虛假訴訟罪可以更加全面地評價(jià)行為的不法性，因此應(yīng)作為特別法優(yōu)先使用。持“大競合說”的學(xué)者認(rèn)為，不需要嚴(yán)格區(qū)分到底是法條競合還是想象競合，如果行為的主體部分存在重合，即“同時(shí)”又構(gòu)成其他犯罪的，按照從一重處罰即可；如果行為的主體部分不存在重合，就按照數(shù)罪并罰處理。持“牽連犯說”的學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟罪和詐騙罪是牽連犯關(guān)系。捏造事實(shí)提起虛假訴訟和非法占有他人財(cái)產(chǎn)應(yīng)理解為是兩個(gè)可以獨(dú)立評價(jià)的行為，分別是手段行為和目的行為，因此應(yīng)認(rèn)定為牽連犯關(guān)系。持“數(shù)罪并罰說”的學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟罪和詐騙罪是數(shù)行為數(shù)罪的關(guān)系，“虛假訴訟罪的實(shí)行行為（以捏造的事實(shí)提起訴訟）和詐騙罪的實(shí)行行為的主要部分均沒有重合，是可以拆分的兩個(gè)相對獨(dú)立行為，欠缺緊密的聯(lián)系，故不能當(dāng)成一個(gè)行為”。
筆者認(rèn)為，虛假訴訟罪與訴訟詐騙犯罪行為屬于想象競合關(guān)系，擬從否定“非想象競合說”和肯定“想象競合說”兩方面進(jìn)行論證。
大競合說、牽連犯說、數(shù)罪并罰說等“非想象競合說”各有其不合理之處。第一，“大競合說”之否定。理由如下：其一，區(qū)分法條競合和想象競合具有必要性。因?yàn)榉l競合和想象競合不僅涉及定罪問題，而且也涉及刑罰問題，與刑罰目的密切相關(guān)。“大競合說”只考慮到法條競合和想象競合對犯罪人適用的影響，關(guān)注到了刑罰的特殊預(yù)防目的，但卻忽視了刑罰的一般預(yù)防目的。對于沒有犯罪的社會公眾來說，如果能從判決書中了解到被害人究竟觸犯了哪幾個(gè)罪名，了解什么樣的行為會構(gòu)成犯罪，這樣不僅可以使犯罪人更好地認(rèn)罪伏法，而且可以威懾潛在犯罪人，防止他們以身試法，同樣也可以使被害人及其家屬更好地得到安撫。由于法條競合和想象競合對于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)具有重要作用，因此當(dāng)然有必要在對犯罪人定罪處罰時(shí)區(qū)分法條競合還是想象競合。其二，“大競合說”并沒有為虛假訴訟罪和詐騙罪之間如何選擇適用提供實(shí)質(zhì)的解決辦法，為了明確侵財(cái)型虛假訴訟的罪數(shù)問題，根本上還需辨明兩罪之間到底是法條競合關(guān)系還是想象競合關(guān)系。第二，“牽連犯說”和“數(shù)罪并罰說”之否定?！盃窟B犯說”和“數(shù)罪并罰說”都認(rèn)為侵財(cái)型虛假訴訟有兩個(gè)獨(dú)立的行為，但筆者認(rèn)為，應(yīng)將侵財(cái)型虛假訴訟認(rèn)定為一個(gè)行為。其一，判斷犯罪行為的數(shù)量，不能從犯罪構(gòu)成的角度來評價(jià)，而應(yīng)當(dāng)從自然社會的角度根據(jù)社會公眾的一般觀念來評價(jià)。其二，“第3款的'又構(gòu)成其他犯罪的’是指實(shí)施的虛假訴訟行為本身，而不能是多個(gè)行為觸犯多個(gè)罪名的情形”，行為人在以捏造的事實(shí)提起虛假訴訟后，沒有再實(shí)施一個(gè)獨(dú)立于此行為之外的非法占有財(cái)產(chǎn)的目的行為或詐騙行為。其三，數(shù)罪并罰的結(jié)論顯然與虛假訴訟罪第3款“擇一重”的規(guī)定不符。因此，牽連犯說和數(shù)罪并罰說的觀點(diǎn)值得商榷。
“法條競合說”和“想象競合說”的分歧歸根到底是關(guān)于虛假訴訟罪法益的爭論。法條競合說認(rèn)為虛假訴訟罪第1款“他人合法權(quán)益”包含了詐騙罪意義上的他人財(cái)產(chǎn)和合法債權(quán)，因此虛假訴訟罪一罪即可全面評價(jià)行為；想象競合說則認(rèn)為“他人合法權(quán)益”不包括詐騙罪意義上的他人財(cái)產(chǎn)或合法債權(quán)，因此，侵財(cái)型虛假訴訟屬于侵害了若干法益而同時(shí)觸犯虛假訴訟罪和詐騙罪的想象競合犯。由于法條競合和想象競合是相互排斥的關(guān)系，故研究清楚虛假訴訟罪法益的本質(zhì)即可找到兩罪到底是法條競合還是想象競合關(guān)系的答案。筆者贊同想象競合說的觀點(diǎn)，即“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”應(yīng)排除詐騙罪意義上的非法占有他人財(cái)產(chǎn)或合法債權(quán)。理由如下：
第一，從虛假訴訟罪第1款的罪狀表述來看，司法秩序和他人合法權(quán)益之間用“或者”一詞連接，但兩個(gè)法益之間并非簡單的并列關(guān)系，凡是虛假訴訟行為一定會妨害司法秩序，但不一定會侵害他人的合法權(quán)益。由此可見，“他人的合法權(quán)益”對虛假訴訟的成立并不具有決定性意義，虛假訴訟罪保護(hù)的核心法益是司法秩序。另外，虛假訴訟罪位于刑法第6章第2節(jié)妨害司法犯罪中，該罪在整個(gè)刑法典中的位置更加證明核心法益是司法秩序。在增設(shè)虛假訴訟罪之前，對于利用虛假訴訟侵害他人財(cái)產(chǎn)法益的行為大多按詐騙罪論處，因此對財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)是充足的，增設(shè)虛假訴訟罪的真正目的是為了彌補(bǔ)虛假訴訟行為對司法秩序的保護(hù)。
第二，從虛假訴訟罪的法定刑設(shè)置來看，該罪的最高法定刑為七年有期徒刑。如果認(rèn)為“嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益”包括詐騙罪意義上的非法占有他人財(cái)產(chǎn)或合法債權(quán)，由于侵財(cái)型虛假訴訟行為不僅侵害了受詐騙罪保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵害了正常的司法秩序，與簡單地侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的普通詐騙行為相比，該行為的社會危害性更大，那么虛假訴訟罪的法定刑設(shè)置就應(yīng)該比詐騙罪更高而不是更低。但目前的法律規(guī)定并非如此。因此不能把“他人的合法權(quán)益”理解為包括了詐騙罪意義上的他人財(cái)產(chǎn)或合法債權(quán)。
第三，從立法論上來看，很多學(xué)者都認(rèn)為沒有必要將“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”作為虛假訴訟罪的成立條件，“該罪成立的唯一條件是行為人欺騙法院這一客觀事實(shí)對司法秩序造成了侵害”。其一，不管是否侵害他人合法權(quán)益，任何虛假訴訟行為都一定會妨害司法秩序，即使沒有在法條中寫明“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”這一后果，也不會造成虛假訴訟罪的處罰漏洞。如果虛假訴訟行為造成了嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的后果，則完全可以按照想象競合處理。其二，“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”和該罪第3款“非法占有他人財(cái)產(chǎn)或逃避合法債務(wù)”的規(guī)定存在重復(fù)。如果認(rèn)為第1款中“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”包括第3款詐騙罪意義上的非法占有他人財(cái)產(chǎn)或合法債權(quán)，那么第3款的存在就喪失了意義，造成立法的重復(fù)和累贅。
第四，“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”排除詐騙罪意義上的非法占有他人財(cái)產(chǎn)或合法債權(quán)，更能實(shí)現(xiàn)虛假訴訟罪第1款和第3款的銜接。侵財(cái)型虛假訴訟所包括的司法秩序和財(cái)產(chǎn)法益這兩大法益應(yīng)分別由虛假訴訟罪的第1款和第3款來保護(hù)，侵財(cái)型虛假訴訟對司法秩序的侵害符合第1款虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成，以非法占有的方式對財(cái)產(chǎn)法益的侵害符合第3款詐騙罪的犯罪構(gòu)成。這一理解在西班牙刑法典中也有所體現(xiàn)。西班牙刑法典將虛假訴訟分為侵財(cái)型虛假訴訟和非侵財(cái)型虛假訴訟兩種。侵財(cái)型虛假訴訟側(cè)重于對財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)，按照詐騙罪處罰；非侵財(cái)型虛假訴訟側(cè)重于對司法秩序的保護(hù)，按照偽造罪（類似于我國的妨害司法秩序犯罪）處罰。西班牙刑法典這種將侵財(cái)型和非侵財(cái)型虛假訴訟區(qū)別定罪處罰的模式與“把我國的虛假訴訟罪的第1款和第3款分別理解為對司法秩序和財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)”有異曲同工之處。
綜上，虛假訴訟罪和訴訟詐騙犯罪行為構(gòu)成的詐騙罪屬于想象競合關(guān)系，而不是法條競合關(guān)系；侵財(cái)型虛假訴訟是同一行為侵害了雙重法益而同時(shí)觸犯虛假訴訟罪和詐騙罪的想象競合犯。
（限于篇幅，注釋有刪減）
程曉璐律師團(tuán)隊(duì)成員均畢業(yè)于知名院校法律專業(yè)，碩士以上學(xué)歷，具有較高的專業(yè)素養(yǎng)，部分成員曾經(jīng)為資深檢察官、法官，擁有豐富的刑事司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。程曉璐律師團(tuán)隊(duì)擅長重大、疑難、復(fù)雜的刑事案件的辯護(hù)與代理，成功辦理一系列重大有影響力的職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪及刑民交叉案件，以精湛的專業(yè)技能和精細(xì)化辯護(hù)風(fēng)格深受客戶好評，同時(shí)致力于企業(yè)刑事合規(guī)研究，曾經(jīng)或正在為多家知名國企和民營企業(yè)提供刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范專項(xiàng)服務(wù)。程曉璐律師系中國人民大學(xué)法學(xué)博士，曾長期供職于北京市檢察系統(tǒng)公訴部門，獲得北京市優(yōu)秀公訴人等稱號，現(xiàn)北京德恒律師事務(wù)所高級合伙人，德恒全國刑事專業(yè)委員會副主任兼秘書長。
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