張明楷的刑法分則個(gè)罪觀點(diǎn)
1.放火罪。既遂標(biāo)準(zhǔn)是獨(dú)立燃燒說，即，當(dāng)放火行為導(dǎo)致對(duì)象物在離開媒介物的情況下能夠獨(dú)立燃燒時(shí)，就是燒毀，即既遂。
2.爆炸罪。行為人采取爆炸方法引起火災(zāi)，因?yàn)榛馂?zāi)而危害公共安全的，應(yīng)認(rèn)定為放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法決堤制造水患，危害公共安全的，是決水罪，而不是爆炸罪。
3.破壞交通工具罪。處于貪利動(dòng)機(jī)竊取交通工具的關(guān)鍵部件，足以發(fā)生使其傾覆或毀壞危險(xiǎn)的，成立破壞交通工具罪。
4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，應(yīng)限于過失致人死亡，除了司法解釋所規(guī)定的情形外，還應(yīng)包括連續(xù)造成兩次交通事故的情形，即已經(jīng)發(fā)生交通事故后，行為人在逃逸過程中又因?yàn)檫^失發(fā)生交通事故，導(dǎo)致他人死亡。
5.各種金融詐騙罪與（普通）詐騙罪的關(guān)系問題。有一點(diǎn)需要提請(qǐng)考生特別注意，由于司法解釋對(duì)各種金融詐騙罪起刑點(diǎn)的數(shù)額較詐騙罪的數(shù)額高，如貸款詐騙罪起刑點(diǎn)數(shù)額是1萬(wàn)元以上（即數(shù)額較大的起點(diǎn)），而詐騙罪起刑點(diǎn)數(shù)額是2000元以上（即數(shù)額較大的起點(diǎn)），因此，當(dāng)行為人進(jìn)行貸款詐騙，在2000元以上而不滿1萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪，而不是無(wú)罪。其中的道理，我剛在前面已經(jīng)講過，特殊詐騙罪的成立以構(gòu)成普通詐騙罪為前提，當(dāng)行為人的詐騙行為的數(shù)額沒有達(dá)到各具體詐騙罪的要求，而達(dá)到了普通詐騙罪的要求，即2000元以上時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。
6. 在被害人承諾傷害的情況下，對(duì)造成重傷的應(yīng)該認(rèn)定故意傷害罪，因?yàn)樵斐芍貍男袨橥ǔＪ菍?duì)生命造成了危險(xiǎn)的行為，而經(jīng)被害人承諾的故意殺人毫無(wú)例外地成立故意殺人罪；對(duì)基于被害人承諾造成輕傷的，不宜認(rèn)定為故意傷害罪。
7. 在非法拘禁罪中，犯罪對(duì)象對(duì)自己的行為自由有一定的認(rèn)識(shí)，知道自己人身自由被強(qiáng)制性地剝奪和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要實(shí)質(zhì)性地限制了被害人的行為自由，就成立非法拘禁罪。
8. 行為人綁架他人之后，直接向被綁架人索取財(cái)物，不成立本罪，而應(yīng)該成立搶劫罪；行為人在以實(shí)力支配、控制他人之后，才產(chǎn)生勒索財(cái)物的意圖而向第三人勒索財(cái)物的，按照綁架罪來予以認(rèn)定。同樣，收買被拐賣的婦女兒童之后，對(duì)其以暴力、脅迫手段予以控制，然后向其家人或者有關(guān)人員勒索財(cái)物或提出其它不法要求的，也認(rèn)定為綁架罪。
9. 出賣親生子女，換取該子女的身價(jià)的，應(yīng)按照拐賣婦女兒童罪來認(rèn)定；拐賣兒童的，即使征得了兒童的同意，也成立拐賣兒童罪；而拐賣婦女時(shí)，如果征得了婦女的同意或者婦女主動(dòng)要求出賣自己的，原則上不成立犯罪。
10. 行為人不以出賣為目的收買了被拐賣的婦女兒童后，對(duì)其實(shí)施了強(qiáng)奸、非法拘禁等行為，后來又將其出賣的，認(rèn)定為拐賣婦女兒童罪即可。如果對(duì)被害人實(shí)施傷害的，則應(yīng)該按照故意傷害罪和拐賣婦女兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。
11. 行為人為了收買婦女兒童，而教唆、幫助他人實(shí)施拐賣婦女兒童，然后又收買了該被拐賣的婦女、兒童，應(yīng)該按照拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣的婦女兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。
12. 刑法第241條第6款規(guī)定，“可以不追究刑事責(zé)任”是指“可以不追究收買被拐賣的婦女兒童罪”的刑事責(zé)任。對(duì)于其它行為，如強(qiáng)奸、非法拘禁等，還要予以追究。
13. 實(shí)施破壞選舉的行為，其手段又觸犯其他罪名的，通常應(yīng)該從一重罪重處罰。
14. 以故意傷害、故意殺人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意殺人罪、故意傷害罪來處理；一貫以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重傷的，應(yīng)該按照故意傷害罪或故意殺人罪和暴力干涉婚姻自由罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。
15. 拐騙兒童后產(chǎn)生出賣或者勒索財(cái)物的目的，進(jìn)而出賣兒童或者以暴力、脅迫手段對(duì)兒童進(jìn)行勢(shì)力支配以勒索財(cái)物的，應(yīng)分別認(rèn)定為拐賣兒童罪或綁架罪，與拐賣兒童罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。
16. 債權(quán)人利用脅迫手段迫使債務(wù)人還債，而債務(wù)人以對(duì)財(cái)物的占有和債權(quán)人對(duì)抗，這種對(duì)抗具有合法的理由，則債權(quán)人可能成立敲詐勒索罪；如果對(duì)抗沒有合法的理由，就不成立敲詐勒索罪。
17. 使用暴力手段當(dāng)場(chǎng)非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人當(dāng)場(chǎng)寫出免除債務(wù)的承諾書的，宜認(rèn)定為搶劫罪。
18. 占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪中，行為人主觀上具有排除權(quán)利人的占有和所有，使財(cái)物成為自己所有的財(cái)物之意思，同時(shí)一般還有遵從該財(cái)物的機(jī)能和特性加以利用、處分的意思。這些區(qū)別于毀壞型的犯罪。如以毀壞的意圖將他人的財(cái)物盜竊出來加以毀壞的，成立故意毀壞財(cái)物罪。
19. 行為人對(duì)被害人實(shí)施暴力，要求其交出財(cái)物，但被害人身無(wú)分文，行為人強(qiáng)令被害人立即從家里拿來財(cái)物，或者一道前往其家中而取得財(cái)物的，成立搶劫罪；行為人實(shí)施暴力后發(fā)現(xiàn)被害人身無(wú)分文，然后強(qiáng)令被害人日后交付財(cái)物，原則上認(rèn)定搶劫罪和敲詐勒索罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰。
20. 行為人出于其他犯罪目的對(duì)被害人實(shí)施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后產(chǎn)生非法占有的犯罪故意，進(jìn)而取走財(cái)物的，不是搶劫罪。強(qiáng)奸之后產(chǎn)生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其財(cái)物的，應(yīng)該認(rèn)定為強(qiáng)奸罪和盜竊罪，數(shù)罪并罰。行為人出于其他犯罪故意實(shí)施暴力行為，在此過程中產(chǎn)生非法占有故意，并搶走或者奪走被害人財(cái)物的，則成立搶劫罪。
21. 轉(zhuǎn)化型搶劫罪中暴力、脅迫行為的對(duì)象沒有別的限制。行為人在被害人家里盜竊財(cái)物，出門遇見人，以為是事主，為抗拒抓捕而實(shí)施暴力或者脅迫的，仍然成立搶劫罪。
22. 行為人在實(shí)施詐騙、盜竊、搶奪中，尚未取得財(cái)物就被他人發(fā)現(xiàn)，為了繼續(xù)非法取得財(cái)物而使用暴力或者以暴力相威脅的，直接認(rèn)定為搶劫罪。
23. 搶劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括過失致人死亡和故意殺人兩種情況。在故意殺人而搶劫的情況下，沒有將人殺死的，則成立搶劫罪結(jié)果加重犯的未遂。
24. 搶劫罪原則上以被害人是否喪失了對(duì)財(cái)物的控制為標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人強(qiáng)取財(cái)物的行為使被害人喪失了對(duì)財(cái)物的控制，就是搶劫罪的既遂。刑法第263條規(guī)定的8種法定刑升格情形中，仍然存在搶劫罪未遂的情況，沒有使被害人喪失對(duì)財(cái)物的控制的，仍然成立搶劫罪的未遂。
25. 對(duì)于入戶詐騙、搶奪而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫；行為人以入戶搶劫為目的，入戶后迫使被害人離開其居住地點(diǎn)，從而強(qiáng)取財(cái)物的，認(rèn)定入戶搶劫。搶劫致人重傷或者死亡的，不論是搶劫本身的手段行為造成，還是轉(zhuǎn)化型搶劫中的行為造成，都認(rèn)定為這里的加重結(jié)果犯。
26. 攜帶兇器搶奪的，只要行為人對(duì)兇器有實(shí)際的控制和支配即可。如甲使乙攜帶兇器與自己同行，具有緊急時(shí)候使用的意圖，即使甲親手搶奪被害人財(cái)物，也認(rèn)定攜帶兇器搶奪。
27. 甲乙合謀，然后由認(rèn)識(shí)丙的甲將丙騙到外地游玩，由乙給丙家人打電話索要財(cái)物，否則就“撕票”。不成立綁架罪，而成立敲詐勒索罪。
28. 敲詐勒索罪中，被害人出于恐懼的心理給其財(cái)物的，成立敲詐勒索罪的既遂；如果被害人出于同情或憐憫的，則成立敲詐勒索罪的未遂。
29. 數(shù)人共同管理某種財(cái)物，而且相互之間存在主從關(guān)系，一般認(rèn)為下位者不存在對(duì)財(cái)物的占有，如果下位者非法占有的，成立盜竊罪；但是，若下位者有上位者的明確委托和熟悉關(guān)系的委托，則下位者非法占有的，成立侵占罪。
30. 盜竊罪中，竊取行為不必具有秘密性，相反是指采用非暴力、非脅迫的手段（平和手段），違反財(cái)物占有的意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。
31. 盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，原則上是失控說，即只要被害人喪失了對(duì)自己財(cái)物的控制，不管行為人是否控制了財(cái)物，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是盜竊罪的既遂。如行為人以不法所有的目的，在火車上將他人的財(cái)物扔到偏僻等地方的軌道旁，意圖以后再去撿回。不管行為人是否真去撿回，也成立盜竊罪的既遂。在認(rèn)定盜竊罪的既遂時(shí)，還要根據(jù)財(cái)物的體積大小、形狀、被害人的控制狀況來認(rèn)定，一般來所，體積小、易于控制的財(cái)物，以行為人實(shí)際控制為犯罪既遂；體積大、不易控制的財(cái)物，以脫離被害人的控制范圍為犯罪既遂。
32. 意圖盜竊大量財(cái)物，但實(shí)際上盜竊到了不足以成立犯罪的財(cái)物，因?yàn)檎J(rèn)為價(jià)值低廉的財(cái)產(chǎn)損失不認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，所以，上述情形應(yīng)該認(rèn)定為犯罪未遂。
33. 詐騙罪中，被害人因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物，這里“處分”有：直接交付財(cái)物、承諾行為人取得財(cái)物，或者承諾轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)性利益，或者承諾免除行為人的債務(wù)、或者免除自己應(yīng)該繳納的費(fèi)用的。
34. 使用欺詐手段使他人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而騙取財(cái)物，即使向被害人支付了相當(dāng)價(jià)值的物品，也宜認(rèn)定為詐騙罪，如欺騙他人購(gòu)買數(shù)萬(wàn)元的物品。
35. 雙重買賣的情況下，將已經(jīng)出賣某人的財(cái)物再次出賣的，如果并沒有對(duì)財(cái)物的占有，行為人獲取第三人的財(cái)物的，成立詐騙罪；如果行為人暫時(shí)占有出賣物，出賣給第三人，使得第二人受到損失的，認(rèn)定為侵占罪。
36. 向沒有充分能力的機(jī)器、兒童、精神病人等，采取欺騙方法獲取其財(cái)物的，認(rèn)定為盜竊罪，而不是詐騙罪。
37. 行為人借用他人手機(jī)，以借口走出被害人視線外，然后帶著手機(jī)逃走的，成立盜竊罪，而非詐騙罪。
38. 窩藏或者代為銷售的贓物，行為人占為己有，而拒不退換，還是成立窩贓罪或銷贓罪，不成立侵占罪。因?yàn)椴淮嬖诤戏ㄎ嘘P(guān)系，行為人不屬于合法占有。
39. 在侵占罪中，“非法占為己有”和“拒不退還”表達(dá)了相同的含義：將自己原來占有的財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物，可以表現(xiàn)為消費(fèi)、出賣、贈(zèng)與、抵償債務(wù)，或者拒絕歸還。
40. 行為人合法占有他人的財(cái)物后，將該財(cái)物非法據(jù)為己有，在被害人請(qǐng)求返還時(shí)，虛構(gòu)財(cái)物被盜等原因，使被害人免除返還義務(wù)的，僅認(rèn)定為侵占罪。因?yàn)閾?jù)為己有在前，后來的欺騙行為是為了進(jìn)一步確保財(cái)物的所有，僅侵犯了被害人的同一種法益，屬于不可罰的事后行為。
41. 行為人實(shí)施竊取、刺探、收買國(guó)家秘密的行為當(dāng)時(shí)，沒有非法提供給境外機(jī)構(gòu)、組織人員的故意，但是在實(shí)施該行為之后，非法獲取國(guó)家秘密，并將之提供給境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人的，成立刑法第111條的犯罪。
42. 聚眾斗毆致人重傷、死亡的，應(yīng)該認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，但是，注意，這里并不注重行為人的主觀意志，不管行為人主觀上是否具有故意傷害、故意殺人的犯罪故意。而且，這樣情況下，一般僅追究首要分子和直接造成重傷、死亡結(jié)果的人員在故意殺人、故意傷害方面的刑事責(zé)任。
43. 尋釁滋事致人死亡的，按照主觀情況認(rèn)定為故意殺人罪或者過失致人死亡罪。故意造成他人傷害的，暴力脅迫取得數(shù)額較大財(cái)物的，成立故意傷害罪、搶劫罪或者敲詐勒索罪。
44. 包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中有：通風(fēng)報(bào)信、隱匿、毀滅證據(jù)、阻止他人作證或指使他人作偽證，提供財(cái)物幫助逃匿、阻撓其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等。注意與包庇罪、妨害作證罪、窩藏罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、妨害公務(wù)罪等區(qū)別。
45. 在非法游行、示威、集會(huì)中，直接責(zé)任人員或者負(fù)責(zé)人員，攜帶危險(xiǎn)物品參加的，認(rèn)定為非法游行、示威、集會(huì)罪，從一重罪重處罰。在此之前就非法攜帶的，按照本罪和非法持有槍支罪等數(shù)罪并罰。
46. 引誘未成年人淫亂的，未成年人實(shí)際參與的，或者觀看的，也認(rèn)定為引誘未成年人聚眾淫亂罪。
47. 辯護(hù)人、代理人在刑事訴訟中，要求證人改變以前作出的違背事實(shí)的證言的，不成立刑法第306條的犯罪。
48. 在司法機(jī)關(guān)的追捕中，行為人出于某種原因而冒充犯罪嫌疑、被告人，向司法機(jī)關(guān)投案自首或者以其他方法使得司法機(jī)關(guān)認(rèn)為其是所要追捕的犯罪嫌疑人，從而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的，按照窩藏罪或者包庇罪處理。
49. 贓物犯罪中，“犯罪所得的贓物”，其中“犯罪”是指“已經(jīng)既遂的犯罪”。行為人在本犯既遂之前故意參與的，按照共同犯罪處理。如果本犯實(shí)施了犯罪行為，取得了贓物，但是還沒有既遂，行為人參與其中的，也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的財(cái)物，甲和乙共謀將財(cái)物出賣給他人，侵吞出賣款的，成立侵占罪的共犯。
50. 對(duì)于未成年人實(shí)施與其能力不相符合的犯罪活動(dòng)而不成立犯罪的、具備一定主體條件但行為的數(shù)額沒有達(dá)到犯罪程度的，以及數(shù)人各自盜竊數(shù)額沒有達(dá)到犯罪程度，而窩藏的數(shù)額加在一起達(dá)到了犯罪程度的，都不宜認(rèn)定為贓物犯罪。但是，贓物銷售之后的現(xiàn)金、作為贓物的貨幣兌換成另種貨幣的，或者贓物經(jīng)過了改造和改裝，都不改變其作為贓物的性質(zhì)，可以成為這里的贓物犯罪對(duì)象。
51. 暴力抗拒人民法院執(zhí)行判決、裁定，殺害、重傷執(zhí)行人員的，按照故意殺人罪、故意傷害罪來認(rèn)定；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員收受賄賂或者濫用職權(quán)，實(shí)施本罪的，同時(shí)又構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪的，從一重罪重處罰。
52. 原則上，只要司法機(jī)關(guān)在關(guān)押當(dāng)時(shí)符合法定程序和法定條件，就應(yīng)認(rèn)為是依法關(guān)押，被關(guān)押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成為脫逃罪的犯罪主體。但是，行為人原本沒有犯罪，司法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤導(dǎo)致其被關(guān)押的，行為人單純脫逃的，可以不認(rèn)定為脫逃罪。所以，確實(shí)無(wú)罪的人單純脫逃的，不宜認(rèn)定為脫逃罪。
53. 脫逃罪的既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)是：行為人擺脫了監(jiān)管機(jī)關(guān)和監(jiān)管人員的實(shí)力支配。行為人脫逃，但是一直沒有超出監(jiān)管范圍的，不成立該罪的既遂。
54. 騙取出境證件罪中，“為組織他人偷越國(guó)邊境使用”屬于主觀要件，只要行為人具備該目的，實(shí)施了騙取出境證件的行為，即使沒有實(shí)際用于組織他人出境的，也成立騙取出境證件罪。上述行為如果是組織偷越國(guó)邊境的組織者實(shí)施的，則屬于組織他人偷越國(guó)邊境犯罪的預(yù)備行為。
55. 在非法行醫(yī)罪中，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是指“醫(yī)師資格”和“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。行為人既不具備醫(yī)師資格，也不具備“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，自然可以成立本罪。但是，行為人僅具有醫(yī)師資格，沒有執(zhí)業(yè)資格的，也可以成立本罪。不可能存在沒有醫(yī)師資格而具備執(zhí)業(yè)資格的情況。
56. 不具有醫(yī)療資格的人，偶然為他人醫(yī)療的，不成立非法行醫(yī)罪，造成嚴(yán)重后果的，按照過失致人重傷罪、過失致人死亡罪來認(rèn)定。
57. 從結(jié)局上看，實(shí)施了轉(zhuǎn)移、運(yùn)輸行為但并沒變更毒品的所在地，而其實(shí)毒品所在地曾經(jīng)發(fā)生了變化，也成立運(yùn)輸毒品罪。
58. 走私毒品罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)是：裝在毒品船舶或者航空器是否到達(dá)本國(guó)領(lǐng)土；販賣毒品罪的既遂是：行為人以出賣目的將毒品交付給他人，他人取得占有；運(yùn)輸毒品罪的既遂是：毒品被裝載后進(jìn)入運(yùn)輸狀態(tài)。如果是郵寄的，交付郵局即為既遂。
59. 毒品犯罪中，既成立累犯，也成立刑法第356條的再犯，應(yīng)該按照累犯處理。這里的再犯規(guī)定僅僅是用于不成立累犯的情形。
60. 運(yùn)輸毒品罪和非法持有毒品罪的區(qū)分在于是否與走私、販賣、制造毒品罪緊密相關(guān)。如果行為人僅僅是了自己吸食，購(gòu)買毒品后運(yùn)到其他地方的，成立非法持有毒品罪。
61. 在飲食中將大煙殼（罌粟殼）摻入，可以認(rèn)定為欺騙他人吸食毒品罪。
62. 在意欲賣淫者和賣淫場(chǎng)所的管理者之間進(jìn)行介紹，也應(yīng)認(rèn)定為介紹賣淫罪。
63. 傳播性病罪的成立不要求行為人具有將性病傳染給他人的意圖，但是，行為人具備該意圖實(shí)施傳播行為，如果沒有將性病傳播給他人，就成立傳播性病罪；如果已經(jīng)將性病傳播給他人，造成傷害的，成立故意傷害罪。
64.私分國(guó)有資產(chǎn)罪。如果將國(guó)有資產(chǎn)或者罰沒財(cái)物私分給單位少數(shù)成員的，應(yīng)認(rèn)定為共同貪污行為。
65.對(duì)于受賄罪：（1）首先應(yīng)當(dāng)明確，其法益或者說客體是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，也可以說是國(guó)家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性，簡(jiǎn)單說就是錢權(quán)不能交易。不可收買性包括兩方面內(nèi)容：其一，職務(wù)行為的不可收買性本身；其二，公民對(duì)職務(wù)行為不可收買性的信賴。（2）雖然刑法將賄賂的內(nèi)容限定為財(cái)物，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這里的財(cái)物是指具有價(jià)值的可以管理的有體物、無(wú)體物以及財(cái)產(chǎn)性利益。因此，行為人請(qǐng)國(guó)家工作人員出去旅游的行為，如果被接受，也應(yīng)認(rèn)定為受賄。（3）對(duì)單純受賄中要求的“為他人謀利”應(yīng)理解為國(guó)家工作人員許諾為他人謀利，而不能要求是實(shí)實(shí)在在地謀取了利益。這里的許諾既可以是明示的，也可以是暗示的。（4）事后受賄的，如果符合受賄罪的要件，也成立受賄罪.
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