總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)的理解
關(guān)鍵是這個分包是誰找過來的。有二種情況，一是總包自己找的，那樣的話，本身總包就應(yīng)該向分包收取管理費(fèi)的（包括配合費(fèi)），當(dāng)然在總包和分包之間的簽訂的合同中應(yīng)當(dāng)約定總包與分包的、分包與其它分包的職責(zé)和界面。該費(fèi)用與業(yè)主無關(guān)。
二是業(yè)主找來的指定分包，價(jià)格是業(yè)主和分包定的，但因?yàn)楹贤年P(guān)系，分包單位必須歸總包管，這樣就產(chǎn)生了總包服務(wù)費(fèi)，如果業(yè)主與總包的合同中有總包服務(wù)費(fèi)的約定，按約定辦，如果沒有，那業(yè)主與總包協(xié)商出來的總包服務(wù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主出錢，當(dāng)然業(yè)主也可以把該費(fèi)用打在指定分包的總價(jià)中，由指定分包向總包支付。
總包配合費(fèi)一般包括向分包提供場地、住所、辦公、水電、建筑垃圾清運(yùn)、還有向門窗工程這樣的鑲縫等工作、以及總包管理等等，應(yīng)該說還是合理的。
總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)的理解
在施工合同中，我們往往會自覺或不自覺地將總包管理費(fèi)和總包配合費(fèi)概念混淆，可能造成許多不必要的法律糾紛。那么究竟什么是總包管理費(fèi)，什么又是總包配合費(fèi)呢？
所謂總包管理費(fèi)，根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。” 如果當(dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時(shí)，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價(jià)款的一定比例向總承包人支付總包管理費(fèi)。此時(shí)總承包單位收取的是名符其實(shí)的總包管理費(fèi)。
所謂總包配合費(fèi)，根據(jù)《合同法》第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人除具有按時(shí)足額支付工程價(jià)款的法定義務(wù)外，還應(yīng)承擔(dān)向承包人提供符合要求的施工條件的義務(wù)。因此，當(dāng)發(fā)包人采取總包加平行發(fā)包模式時(shí)，也就是我們一般所說的由發(fā)包人指定直接發(fā)包的專業(yè)工程項(xiàng)目，其施工條件往往需要總承包人配合才能滿足，此時(shí)，發(fā)包人會與總承包人簽訂就總包人提供的配合工作（例如腳手架、垂直運(yùn)輸?shù)龋┒s定雙方的權(quán)利和義務(wù)。總承包人在切實(shí)提供了這些配合工作后，向發(fā)包人收取的一定費(fèi)用，有時(shí)雙方在合同約定中往往也將其稱之為總包管理費(fèi)，但是，其實(shí)質(zhì)是收取的是總包配合費(fèi)。
總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)所約定的主體和取費(fèi)的形式相同并且取費(fèi)比例相近，所以，在實(shí)際工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于當(dāng)需要配合的專業(yè)工程項(xiàng)目質(zhì)量或工期出現(xiàn)問題時(shí)，發(fā)包人往往要求收取“總包管理費(fèi)”的總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。其實(shí)對此應(yīng)該明確加以區(qū)別的，總承包人收取總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)二者的主要區(qū)別是：總承包人對該專業(yè)工程項(xiàng)目是否有發(fā)包權(quán)，若有，則對該專業(yè)工程項(xiàng)目有管理的義務(wù)，則收取的費(fèi)用無論如何，其性質(zhì)是總包管理費(fèi)，若無，則對該專業(yè)工程項(xiàng)目無管理的義務(wù)，其性質(zhì)僅是總包配合費(fèi)。
《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。” 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，如果收取的費(fèi)用性質(zhì)屬于總包管理費(fèi)，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量、進(jìn)度、安全等問題，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果收取的費(fèi)用性質(zhì)是總包配合費(fèi)，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量、進(jìn)度、安全等問題，則總承包人僅對履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任，而不存在與專業(yè)工程施工單位共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
根據(jù)上述分析，我們可以清楚地知道，當(dāng)總承包人具有發(fā)包權(quán)時(shí)，總承包人就必須對分包工程負(fù)有管理的義務(wù)，所收取的費(fèi)用就是總包管理費(fèi)，而這時(shí)總包管理費(fèi)收取的對象應(yīng)該是分包人而非發(fā)包人，總承包人如果收取了總包管理費(fèi)，就必須與分包工程的分包人共同就分包工程的質(zhì)量、進(jìn)度、安全等對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；當(dāng)總承包人不具有發(fā)包權(quán)時(shí)，總承包人就無須對分包工程負(fù)有管理的義務(wù)，所收取的費(fèi)用就是總包配合費(fèi)，而這時(shí)總包配合費(fèi)收取的對象應(yīng)該是發(fā)包人而非分包人，總包人如果只收取總包配合費(fèi)就無需與分包工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全等承擔(dān)連帶責(zé)任，僅對履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任；而當(dāng)發(fā)包人就總包加平行發(fā)包模式（指定分包）約定，總承包人既收取了總包管理費(fèi)，又收取了總包配合費(fèi)時(shí)，那就要求總承包人不僅要對分包工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全等承擔(dān)連帶責(zé)任，還要切實(shí)做好對分包工程的所有配合工作，同時(shí)也不能再向分包人另行收取總包管理費(fèi)了。
總包管理配合費(fèi)，是按照合同從屬關(guān)系確定的。屬于總包范圍內(nèi)的分包工程，一般都要收取總包管理配合費(fèi)。這主要是分包單位一般都要使用總包單位的垂直運(yùn)輸工具、交叉施工對總包的影響、分包施工用水用電及人員食宿、必要的施工協(xié)調(diào)等費(fèi)用原因。所以，總包收取總包管理配合費(fèi)，是合理的。
總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)為兩個概念。前者為業(yè)主支付給工程總包單位的費(fèi)用，后者為分包方支付給總包單位的費(fèi)用。總包管理費(fèi)只有在分包單位由業(yè)主指定的情況下，并且由總包單位與分包單位簽定施工合同，業(yè)主與總包單位在合同里明確計(jì)取總包管理費(fèi)時(shí)才能支付。總包單位自己找的分包單位業(yè)主無須支付總包管理費(fèi)。總包配合費(fèi)在總包單位為分包單位提供服務(wù)，如腳手架、圖紙、電源點(diǎn)等，并且合同里有明確約定時(shí)才由分包單位支付。
續(xù)上：主要依據(jù)京建經(jīng)［2002］117號文件進(jìn)行取費(fèi)
北京市建設(shè)委員會
關(guān)于北京市建設(shè)工程造價(jià)計(jì)價(jià)辦法的通知
各有關(guān)單位：
為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和我國加入世界貿(mào)易組織的需要，進(jìn)一步深化我市工程造價(jià)體制改革，逐步建立在國家宏觀調(diào)控下，由市場形成工程造價(jià)的機(jī)制，根據(jù)國家及我市有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合2001年《北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》(以下簡稱預(yù)算定額)的頒發(fā)執(zhí)行，現(xiàn)制定北京市建設(shè)工程造價(jià)計(jì)價(jià)辦法如下：
一、預(yù)算定額計(jì)價(jià)管理
1．凡執(zhí)行預(yù)算定額的工程實(shí)行“定額量、市場價(jià)、指導(dǎo)費(fèi)”的計(jì)價(jià)原則。
（1）定額量
在編制建設(shè)工程預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)、工程結(jié)算時(shí)，構(gòu)成工程實(shí)體的實(shí)體性消耗量以定額為依據(jù)；定額中的降水、護(hù)坡樁、基坑支護(hù)、模板、腳手架、大型垂直運(yùn)輸機(jī)械使用費(fèi)等非實(shí)體性消耗，參照定額的消耗標(biāo)準(zhǔn)，由企業(yè)自主確定。
（2）市場價(jià)
① 定額中的人工、材料、機(jī)械等價(jià)格和以“元”形式出現(xiàn)的費(fèi)用均為編制期的市場價(jià)格，在編制建設(shè)工程預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)、工程結(jié)算時(shí)，全部實(shí)行市場價(jià)格，發(fā)承包雙方可參照北京市建設(shè)工程造價(jià)信息網(wǎng)站或《北京工程造價(jià)信息》中的市場信息價(jià)，自主協(xié)商確定價(jià)格，并在合同中約定。
②對于已確定的材料、設(shè)備價(jià)格，在施工過程中，若發(fā)
包方又單獨(dú)指定，結(jié)算時(shí)的材料、設(shè)備價(jià)格按實(shí)際發(fā)生的價(jià)格調(diào)整。
③ 發(fā)包方采購供應(yīng)的材料、設(shè)備并運(yùn)至承包方指定地點(diǎn)，承包方按實(shí)際發(fā)生的材料預(yù)算價(jià)格的99%退還發(fā)包方材料、設(shè)備款。
（3）指導(dǎo)費(fèi)
① 現(xiàn)場管理費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤均為指導(dǎo)性費(fèi)率，在保證上繳國家規(guī)定的各項(xiàng)社會保障基金等的基礎(chǔ)上，可上下浮動。
②分包方在施工現(xiàn)場需使用總承包方提供的水電、道路、腳手架、垂直運(yùn)輸機(jī)械等，按有償服務(wù)的原則，總包向分包收取總包服務(wù)費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)可按分包總造價(jià)（不含設(shè)備費(fèi)）的2%，由總分包雙方協(xié)商議定。
2．在編制建設(shè)工程預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)、工程結(jié)算時(shí)，若遇各專業(yè)定額項(xiàng)目相互借用，應(yīng)分別編制，并執(zhí)行借用定額項(xiàng)目所在專業(yè)定額的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
3．在編制建設(shè)工程預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)、工程結(jié)算時(shí)，對于新材料、新技術(shù)、新工藝的工程項(xiàng)目，屬于定額缺項(xiàng)項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)編制補(bǔ)充定額（有關(guān)編制補(bǔ)充預(yù)算定額管理辦法將另行規(guī)定）。
二、我市將在部分工程中試行工程量清單計(jì)價(jià)辦法，并
在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，條件成熟的基礎(chǔ)上逐步在全市推行工程量清單計(jì)價(jià)辦法。
二○○二年三月四日
案例
（一）基本案情
玻璃幕墻工程由江蘇某一玻璃幕墻專業(yè)施工單位（以下簡稱“C公司”）施工。施工過程中，在總包工程已完工的情況下，由于C公司自身原因，導(dǎo)致玻璃幕墻工程不僅遲遲不能完工，且已完工程也存在較多的質(zhì)量問題。
A公司在多次催促B公司履行總包管理義務(wù)和C公司履行專業(yè)施工合同所約定的要求未果的情況下，以B公司為第一被告、C公司為第二被告向法院提起訴訟，訴訟請求有三項(xiàng)：
1）請求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔(dān)由于工期延誤所造成實(shí)際損失和預(yù)期利潤；
2）請求判令第一被告與第二被告共同連帶承擔(dān)質(zhì)量的返修義務(wù)；
3）請求判令二被告承擔(dān)案件的訴訟費(fèi)和財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)用。
（二）爭議焦點(diǎn)
本案的發(fā)包人以施工總承包單位B公司收取“總包管理費(fèi)”卻沒有履行總包管理職責(zé)，而要求與玻璃幕墻專業(yè)施工單位C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任，而總承包單位B公司則以玻璃幕墻專業(yè)工程項(xiàng)目的合同當(dāng)事人并非是B公司與C公司所簽訂為由而拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任，從而產(chǎn)生糾紛。
分清這一糾紛的關(guān)鍵是分清總包配合費(fèi)與總包管理費(fèi)的異同之處，具體爭議焦點(diǎn)主要是有以下幾點(diǎn)：
1）B公司收取的 “總包管理費(fèi)”，其實(shí)質(zhì)是什么？而總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)的區(qū)別主要有哪些？
2）若B公司在履行配合義務(wù)過程中存在瑕疵，是承擔(dān)按份責(zé)任還是承擔(dān)連帶責(zé)任？而共同責(zé)任中的按份責(zé)任與連帶責(zé)任法律有哪些主要規(guī)定？
3）A公司要求違約者承擔(dān)賓館延誤開張的預(yù)期利潤是否有法律依據(jù)？
（三）簡要評析
1.B公司收取的 “總包管理費(fèi)”，其實(shí)質(zhì)是“總包配合費(fèi)”，二者是不同的概念
作為總承包單位的B公司愿意接受所謂的“總包管理費(fèi)”主要有二個道理，其一是認(rèn)為總承包人收取總包管理費(fèi)實(shí)屬“天經(jīng)地義”；其二是在總包范圍外多收取一部分工程價(jià)款“何樂而不為”。但是，就是這個看似“你情我愿”的合意，卻因?yàn)?#8220;名不符實(shí)”而“禍起蕭墻”。因?yàn)椋?/span>B公司收取的名曰“總包管理費(fèi)”，其實(shí)質(zhì)是“總包配合費(fèi)”。
根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。”因此，當(dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時(shí)，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價(jià)款的一定比例向總承包人支付總包管理費(fèi)。此時(shí)總承包單位收取的是名符其實(shí)的總包管理費(fèi)。
根據(jù)《合同法》第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人除具有按時(shí)足額支付工程價(jià)款的法定義務(wù)外，還應(yīng)承擔(dān)向承包人提供符合要求的施工條件的義務(wù)。因此，當(dāng)發(fā)包人采取總包加平行發(fā)包模式時(shí)，直接發(fā)包的專業(yè)工程項(xiàng)目的施工條件往往需要總承包人配合才能滿足，此時(shí)，發(fā)包人會與總承包人簽訂就總包人提供的配合工作（例如腳手架、垂直運(yùn)輸?shù)龋┒s定雙方的權(quán)利和義務(wù)。往往就出現(xiàn)如同本案中B公司與A公司所約定的情形，雖然，雙方約定的是由總包人收取總包管理費(fèi)，但是，其實(shí)質(zhì)是收取的是總包配合費(fèi)。
B公司雖然收取的是“總包管理費(fèi)”，但其實(shí)質(zhì)收取的是“總包配合費(fèi)”。因?yàn)榭偘芾碣M(fèi)與總包配合費(fèi)所約定的主體和取費(fèi)的形式相同并且取費(fèi)比例相近，所以，在實(shí)際工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，當(dāng)需要配合的專業(yè)工程項(xiàng)目質(zhì)量或工期出現(xiàn)問題時(shí)，發(fā)包人往往要求收取“總包管理費(fèi)”的總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。二者的主要區(qū)別是：總承包人對該專業(yè)工程項(xiàng)目是否有發(fā)包權(quán)，若有，則對該專業(yè)工程項(xiàng)目有管理的義務(wù)，則收取的費(fèi)用無論如何，其性質(zhì)是總包管理費(fèi)，若無，則對該專業(yè)工程項(xiàng)目無管理的義務(wù)，其性質(zhì)僅是總包配合費(fèi)。
2.B公司收取總包管理費(fèi)實(shí)為總包配合費(fèi)，不應(yīng)當(dāng)與C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任
玻璃幕墻工程不屬于B公司的總承包范圍內(nèi)，是由A公司直接發(fā)包給C公司承建的，因此，對玻璃幕墻工程從法律層面而言，B公司沒有總包管理的義務(wù)，雖然B公司從A公司收取的費(fèi)用名稱為“總包管理費(fèi)”，但其實(shí)質(zhì)是總包配合費(fèi)。既然是總包配合費(fèi)，B公司應(yīng)只就配合義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。” 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，如果收取的費(fèi)用性質(zhì)屬于總包管理費(fèi)，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量等問題，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果收取的費(fèi)用性質(zhì)是總包配合費(fèi)，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量等問題，則總承包人僅對履行配合義務(wù)的瑕疵承擔(dān)責(zé)任，而不存在與專業(yè)工程施工單位共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
3.A公司要求C公司承擔(dān)賓館延誤開張的預(yù)期利潤具有法律依據(jù)
《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。”
因此守約方可以要求違約方賠償二方面的損失，即直接損失和可得利益，同時(shí)，也可以要求違約方承擔(dān)守約方防止擴(kuò)大損失的合理費(fèi)用。但是，“可得利益”要求不得超過違約者預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違約對守約者造成的損失，同時(shí)，要求這種預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是在簽訂合同時(shí)，而不是其他別的時(shí)候。另外，為了防止違約行為造成進(jìn)一步的損失，守約者所采取的措施而支出的費(fèi)用是可以要求違約者承擔(dān)。例如，繼續(xù)履行、變更合同等所支出的費(fèi)用。當(dāng)然，違約者也可以以守約方?jīng)]有采取適當(dāng)措施為理由來抗辯守約方要求超額的賠償要求。由此看來，A公司要求C公司承擔(dān)賓館延誤開張的預(yù)期利潤是有法律依據(jù)的。
總包管理費(fèi)與總包配合費(fèi)為兩個概念。前者為業(yè)主支付給工程總包單位的費(fèi)用，后者為分包方支付給總包單位的費(fèi)用。
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