按：今年欣逢我國著名刑法學(xué)家高銘暄教授、王作富教授90華誕，滔滔江水也難以表達(dá)對兩位刑法學(xué)泰斗的崇敬。今天發(fā)表高老的一篇文章。在對德日刑法理論瘋狂學(xué)習(xí)和吸納的今天，看到高銘暄先生的這篇文章，我們應(yīng)當(dāng)做何感想？我們能夠做何感想？誠然，我們大可以認(rèn)為這是老一輩的刑法學(xué)者的保守和執(zhí)著，也可以認(rèn)為是夕陽西下時耳邊吹過的又一縷輕風(fēng)。然而，理智的人們不應(yīng)當(dāng)做出這樣的選擇。先生一文，是一瓢清涼的水，我們應(yīng)當(dāng)讓這水從頭到腳地浸透下來，使得我們可以清醒的重新的不偏不倚的審視，審視我國犯罪構(gòu)成要件理論體系的推倒、重構(gòu)、修正抑或全新理解。隨著高先生的文字，讓我們一同走上思維的行程……
摘要：主張取消四要件犯罪構(gòu)成理論，推翻現(xiàn)行中國刑法學(xué)體系的觀點是不可取的。四要件犯罪構(gòu)成理論是一種歷史性的選擇，具有歷史合理性；符合中國國情，具有現(xiàn)實合理性；邏輯嚴(yán)密、契合認(rèn)識規(guī)律、符合犯罪本質(zhì)特征，具有內(nèi)在合理性；與德日三階層犯罪論體系相比，相對穩(wěn)定、適合中國訴訟模式，具有優(yōu)勢。當(dāng)前應(yīng)堅持罪-責(zé)-刑的中國刑法學(xué)體系，同時，也應(yīng)改變靜態(tài)的研究方法，加強刑事責(zé)任理論的探索，注重具體問題的解決，進(jìn)一步促進(jìn)中國刑法學(xué)體系的完善。
關(guān)鍵詞：四要件犯罪構(gòu)成理論；三階層犯罪論體系；中國刑法學(xué)體系；
近年來，學(xué)界出現(xiàn)了一種對中國刑法學(xué)理論質(zhì)疑的聲音，某些刑法學(xué)者認(rèn)為，中國刑法學(xué)中的四要件犯罪構(gòu)成理論需要“全面清理”；中國刑法學(xué)體系需要按照德日刑法學(xué)遞進(jìn)式三階層犯罪論體系“推倒重建”。如何看待這種對四要件犯罪構(gòu)成理論批判的觀點？如何正確評價現(xiàn)行中國刑法學(xué)體系及傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論？在此，我結(jié)合個人思考，談?wù)剬@些問題的看法。
一、四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性
在我看來，四要件犯罪構(gòu)成理論并不存在某些學(xué)者所認(rèn)為的諸多缺陷，相反，在目前中國國情下，四要件犯罪構(gòu)成理論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/span>
（一）四要件犯罪構(gòu)成理論的歷史合理性
四要件犯罪構(gòu)成理論的形成，是一種歷史性的選擇，具有歷史必然性；同時，四要件犯罪構(gòu)成理論又經(jīng)受住了歷史的考驗，具有歷史合理性。
上個世紀(jì)50年代，新中國成立之初，以俄為師，取法蘇聯(lián)，這是當(dāng)時黨和國家的政治決策。大批蘇聯(lián)專家來到中國講授刑法學(xué)理論，我本人也就在那時跟隨前蘇聯(lián)刑法學(xué)家貝斯特洛娃教授等開始學(xué)習(xí)社會主義刑法學(xué)。在當(dāng)時的歷史條件下，國民黨時期已經(jīng)介紹進(jìn)入中國的以德日刑法學(xué)為藍(lán)本的遞進(jìn)式三階層犯罪論體系隨著舊法統(tǒng)被一起廢止，前蘇聯(lián)專家講授的是社會主義國家通用的完全不同的四要件犯罪構(gòu)成理論。一新一舊，一為社會主義刑法學(xué)的理論創(chuàng)造，一為資本主義刑法學(xué)的產(chǎn)物，對比鮮明，政治色彩也極為鮮明，新中國刑法學(xué)沒有別的選擇余地。中國的四要件犯罪構(gòu)成理論確實來源于蘇聯(lián)，但這種學(xué)習(xí)具有歷史必然性，是特定歷史條件下必然的唯一選擇。
以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心，新中國刑法學(xué)體系就建立起來了。1957年《中華人民共和國刑法總則講義》等最初的幾本教材重點介紹的就是四要件犯罪構(gòu)成理論。特別值得一提的是，1982年法律出版社出版的《刑法學(xué)》，作為新中國第一本刑法學(xué)統(tǒng)編教材，它幾乎集中了當(dāng)時中國刑法學(xué)界所有重要刑法學(xué)家的智慧。而1980年，由我主持在北戴河商討刑法學(xué)教材體系時，大家一致的看法是，中國刑法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)以四要件犯罪構(gòu)成理論為基本框架。這在當(dāng)時是無任何異議的。可見四要件犯罪構(gòu)成理論對新中國刑法學(xué)理論影響之深。同時，也可見四要件犯罪構(gòu)成理論地位的確立是經(jīng)過了新中國第一代刑法學(xué)家集體研討決定的。
以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的新中國刑法學(xué)建立后，迄今已五十余年，在這幾十年的時間里，刑法學(xué)界對四要件犯罪構(gòu)成理論提出根本性質(zhì)疑的并不多見，學(xué)界存在的一些異議至多只是“犯罪客體是否必要”，“四要件排列順序如何”等技術(shù)性問題。而且，更為重要的是，在刑事司法實踐中，給予四要件犯罪構(gòu)成理論的評價基本上都是肯定的。實務(wù)界普遍的觀點是四要件犯罪構(gòu)成理論方便、實用。目前尚未見到有實務(wù)界的人士明確提出，由于運用四要件犯罪構(gòu)成理論，導(dǎo)致重大冤案錯案的發(fā)生。由此看來，四要件犯罪構(gòu)成理論確實凝結(jié)了刑法學(xué)家的智慧，能夠經(jīng)受得住歷史的考驗，并不是一個紕漏百出、完全經(jīng)不起任何推敲的政治性產(chǎn)物。
（二）四要件犯罪構(gòu)成理論的現(xiàn)實合理性
四要件犯罪構(gòu)成理論之所以具有強大的生命力，不僅由于其具有充分的歷史必然性，更在于其具有明顯的現(xiàn)實合理性。中國走的是社會主義道路，我們建設(shè)的是有中國特色的偉大社會主義國家。由此決定，我們的法學(xué)理論，必然也是具有鮮明的社會主義特色的法學(xué)理論。從更具體的情況看，四要件犯罪構(gòu)成理論之所以具有現(xiàn)實合理性，一個更重要的原因在于，中國并無大陸法系或英美法系的歷史傳統(tǒng)。而以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的中國刑法學(xué)體系早已建立數(shù)十年，深入人心。大陸法系中的德日刑法學(xué)，雖曾在民國時期得到過短期傳播，但很快隨著新中國的成立而銷聲匿跡，英美刑法學(xué)則更是根本未在中國鋪開，兩者均未在歷史上產(chǎn)生重大影響。只有以四要件為核心的中國刑法學(xué)體系，隨著法學(xué)教育的蓬勃發(fā)展，扎根開花，廣為傳播。在這樣的現(xiàn)實面前，強行掐斷已經(jīng)生機勃勃的中國刑法學(xué)，再移植進(jìn)一個完全沒有生存土壤的德日犯罪論體系或其他什么體系，是否有舍本逐末之嫌？
一些學(xué)者可能認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)同樣原屬中華法系，但臺灣地區(qū)現(xiàn)今通行的刑法學(xué)體系卻是以三要件遞進(jìn)式犯罪論體系為基本模型的，我們?yōu)槭裁淳筒恍?？這一問題十分復(fù)雜，涉及到一系列復(fù)雜的歷史、政治、社會因素。單就現(xiàn)實情況而言，有兩點值得特別注意：一是臺灣地區(qū)存在一個廣泛的，有著留學(xué)德日背景的刑法學(xué)知識階層。在臺灣，即使司法人員，很多也有留學(xué)德日的背景，刑法理論研究人員更是幾乎人人曾留學(xué)海外，這樣一個刑法學(xué)知識階層對傳播、介紹、研究三階層犯罪論體系起到了至關(guān)重要的作用，成為德日刑法學(xué)理論在臺灣地區(qū)生存、成長的重要土壤。而目前大陸地區(qū)尚不存在這樣的知識階層，內(nèi)陸無論司法人員，還是理論研究人員，主要是依托國內(nèi)教育，學(xué)習(xí)中國刑法學(xué)理論成長起來的，不具備學(xué)習(xí)、研究德日刑法學(xué)理論的語言基礎(chǔ)、知識結(jié)構(gòu)。在這種現(xiàn)實面前，強行要求大陸刑法學(xué)者放棄已耕耘多年的中國刑法學(xué)理論，轉(zhuǎn)而移植德日刑法學(xué)，很難說不是一廂情愿。另外，臺灣地區(qū)畢竟人少地窄，知識傳播很快。而中國大陸地區(qū)，人多地廣，各地刑法學(xué)研究水平高低不一，司法人員素質(zhì)良莠不齊，在這樣的情況下，將一種廣為傳播、久為人知的理論予以“清除”，而“重建”一種所謂新的知識體系，談何容易！因此，立足現(xiàn)實情況，運用比較的方法，得出的同樣是四要件犯罪構(gòu)成理論具有合理性的結(jié)論。
（三）四要件犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)在合理性
深入到四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部進(jìn)行研究，可以看出，四要件犯罪構(gòu)成理論具有邏輯嚴(yán)密、契合認(rèn)識規(guī)律、符合犯罪本質(zhì)特征等內(nèi)在的合理性?？梢哉f，四要件犯罪構(gòu)成理論，并不是毫無法理基礎(chǔ)的特定政治條件下沖動的產(chǎn)物，而是經(jīng)過了審慎思考、反復(fù)論辯形成的理論精華，其精致程度足可媲美世界上任何一種犯罪論體系。四要件犯罪構(gòu)成理論由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大要件耦合而成。在四大要件之下，又分別包括特定的組成要素。如犯罪客觀方面就包括危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等，基于各個犯罪行為的具體情況各異，犯罪構(gòu)成要素又有必要性要素和選擇性要素的區(qū)別。要素組成要件，要件耦合而成整體，整個四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部邏輯極為嚴(yán)密，層次界分相當(dāng)清晰，恰當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)了對一個犯罪行為從粗到精、由表及里；從整體到部分、由部分回歸整體的剖析。
同時，四要件犯罪構(gòu)成理論還符合人們的認(rèn)識規(guī)律。雖然對于四個要件如何排列還存在不同的看法，但不管何種觀點都承認(rèn)的一個事實是，客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件的排布不是隨意的，而是遵循一定的規(guī)律。就我個人而言，我一直堅持客體、客觀方面、主體、主觀方面的傳統(tǒng)排列。我始終認(rèn)為這種排列方式準(zhǔn)確地遵循了人們的認(rèn)識規(guī)律。一個犯罪行為發(fā)生后，人們首先意識到的是“人被殺死了”、“財物被盜了”，這即是揭示了犯罪客體的問題。隨后，人們隨之要思考的問題是，人是怎樣被殺死，財物是怎樣被盜的；誰殺死了這個人，誰盜走了這些財物。這就涉及到犯罪客觀方面和犯罪主體的問題。當(dāng)然，最后犯罪分子被發(fā)現(xiàn)或被抓獲之后，人們還要進(jìn)一步審視這個人實施犯罪行為時的內(nèi)心狀況，這就是犯罪主觀方面要解決的問題。因此，我認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成理論客體、客觀方面、主體、主觀方面的排布，并不是雜亂無章的，而是符合人們的認(rèn)識規(guī)律的，是一個有機統(tǒng)一的整體。
實際上，無論是中國刑法學(xué)的耦合式四要件犯罪構(gòu)成理論還是德日刑法學(xué)遞進(jìn)式三階層犯罪論體系，所解決的問題，無非都是要為認(rèn)定犯罪提供一個統(tǒng)一的抽象模型。這一模型來自于對實際生活中千姿百態(tài)、形形色色的犯罪行為的概括、總結(jié)。而模型一旦形成后，以之框定任何一種犯罪行為，便都應(yīng)是普遍適用的。因此，犯罪模型必須概括了各類犯罪的共性，提煉了各個具體犯罪行為共同的本質(zhì)構(gòu)成因素。而我認(rèn)為，我國的四要件犯罪構(gòu)成理論完全符合這一標(biāo)準(zhǔn)。任何犯罪行為，最本質(zhì)的方面，無非就是客體、客觀方面、主體、主觀方面四大塊。這四大塊，足以涵括任一犯罪行為的各個具體構(gòu)成要素。進(jìn)一步，在四大塊中，通過必要性要素的提煉和選擇性要素的過濾，又能夠準(zhǔn)確地劃分犯罪行為與非罪行為的界限。由此我認(rèn)為，四要件犯罪構(gòu)成理論，完全準(zhǔn)確地反映了犯罪行為的客觀本質(zhì)和內(nèi)在構(gòu)造，是犯罪行為社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性三大特征的具體印證，是準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪的有效標(biāo)尺。
（四）四要件犯罪構(gòu)成理論的比較合理性
四要件犯罪構(gòu)成理論的比較合理性是指四要件犯罪構(gòu)成理論與其他犯罪認(rèn)定理論相比，具有比較上的優(yōu)勢，更具相對合理性。由于當(dāng)前爭論主要集中在是否要以德日刑法學(xué)的遞進(jìn)式三階層犯罪論體系取代耦合式四要件犯罪構(gòu)成理論，因而在此主要側(cè)重于將四要件犯罪構(gòu)成理論與三階層犯罪論體系進(jìn)行比較。
四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性首先表現(xiàn)在它是一個相對穩(wěn)定的理論體系，而三階層犯罪論體系則變動不居，常使人產(chǎn)生無所適從之感。四要件犯罪構(gòu)成理論在我國自建立迄今，雖已逾半個世紀(jì)，但不論老中青刑法學(xué)者都很少提出傷筋動骨的變動，即使有學(xué)者提出去除犯罪客體的主張，也很快就受到質(zhì)疑，發(fā)現(xiàn)總是存在或此或彼的難以解決的理論難題。至于犯罪構(gòu)成要素，更是鮮有學(xué)者提出何一要素不應(yīng)存在，何種要素必須補充。這足以說明，四要件犯罪構(gòu)成理論相對穩(wěn)定，相對成熟。而反觀德日刑法學(xué)，有關(guān)犯罪論體系的爭論長達(dá)數(shù)百年。各家學(xué)說各執(zhí)一詞，歧見紛呈。即使就李斯特-貝林格創(chuàng)立的最為經(jīng)典的構(gòu)成要件符合性—違法性—有責(zé)性三階層體系來說，其內(nèi)部各要素的排布也是極不統(tǒng)一的。以主觀方面的故意、過失為例，最開始，貝林格主張構(gòu)成要件是無色的、中性的，自然不包括主觀要素、規(guī)范要素，因此，故意過失被置于責(zé)任論中加以研究，有責(zé)任故意、責(zé)任過失之稱。然而，隨后很快發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件中不加入主觀要素、規(guī)范要素，難以實現(xiàn)其對行為客觀印證的“模型化”作用。于是，故意、過失又不得不加入到構(gòu)成要件中，出現(xiàn)了作為構(gòu)成要件要素的故意、過失與作為責(zé)任要素的故意、過失的區(qū)分。但是，在實質(zhì)內(nèi)容并無變化的情況下，將故意、過失分居兩個層次，除了體系建構(gòu)的需要之外，又還有什么必要呢？難怪一些日本刑法學(xué)家自己也提出：必須警惕日本刑法學(xué)唯體系論的傾向！[①]還有，三階層犯罪論體系建立之初，曾提出過“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”說法，試圖通過違法論實現(xiàn)對行為客觀上是否值得處罰的利益衡量，而通過責(zé)任論考察行為人具體的主觀情況，確定是否應(yīng)該處罰及如何處罰。但很快發(fā)現(xiàn)，違法性中如果不考慮主觀因素，根本無從體現(xiàn)出其在體系中應(yīng)有的實現(xiàn)利益衡量的作用。于是，一些學(xué)者便主張，在違法性中也需要考慮主觀因素。但如此一來，違法性與有責(zé)性的區(qū)別又究竟何在呢？總之，深入到德日刑法學(xué)理論內(nèi)部，便會發(fā)現(xiàn)，遞進(jìn)式的三階層犯罪論體系并不是無懈可擊的，其自身實際上也存在很多矛盾、沖突之處。由此我認(rèn)為，四要件犯罪構(gòu)成理論也好，遞進(jìn)式三階層犯罪論體系也好，沒有哪一種理論是絕對合理、完美無缺的。單就穩(wěn)定性及體系內(nèi)部統(tǒng)一性而言，四要件犯罪構(gòu)成理論反而更具有相對合理性。
四要件犯罪構(gòu)成理論另一個合理性表現(xiàn)在這一理論符合訴訟規(guī)律，非常方便實用。我對德日刑事訴訟法不是特別了解。我不知道在構(gòu)成要件符合性-違法性-有責(zé)性的三階層犯罪論體系中，司法機關(guān)是如何分別承擔(dān)證明任務(wù)的。同時，如果這一體系移植到中國后，在現(xiàn)行中國司法體制下，公檢法三機關(guān)又如何分配各自的證明責(zé)任？我個人感覺，我國現(xiàn)有的四要件犯罪構(gòu)成理論，是符合我國現(xiàn)行公檢法三機關(guān)分工協(xié)作、互相配合、互相制約的司法體制的。公安機關(guān)偵查、檢察機關(guān)公訴、人民法院審判，實際上都是圍繞犯罪構(gòu)成四個要件，逐一核實、篩查、證明四要件中具體各要素，如客觀方面實行行為究竟是作為還是不作為，主觀方面究竟有無特定犯罪目的，等等。當(dāng)然，對各個要素考查的重點不同，有些要素，如行為方式、因果關(guān)系，是要重點查實的，也有些要素，如犯罪時間，在一些犯罪中顯得無足輕重。但不管怎樣，各個司法機關(guān)是有共同的目標(biāo)的，是明確各自的證明責(zé)任和證明程度的，進(jìn)而，四要件犯罪構(gòu)成理論也是為司法機關(guān)所認(rèn)可的。近年來，理論界對犯罪論體系、刑法學(xué)體系的爭論十分激烈，而實務(wù)界卻反應(yīng)冷淡，我想一個重要原因恐怕就在于實務(wù)工作者并未感覺到四要件犯罪構(gòu)成理論成為司法中的障礙吧！
二、中國刑法學(xué)體系的基本型態(tài)及得失分析
在論述四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性之后，需要進(jìn)一步考慮中國刑法學(xué)體系的問題。這是一個更大的問題，需要從中國刑法學(xué)體系的基本型態(tài)談起。雖從建立之初，對中國刑法學(xué)體系如何構(gòu)建就存在爭論，但時至今日，以罪-責(zé)-刑為基本模式的中國刑法學(xué)體系已獲得了廣泛認(rèn)同。我認(rèn)為，罪-責(zé)-刑的中國刑法學(xué)體系雖存在某些不足，但基本上是科學(xué)的、合理的。
（一）罪-責(zé)-刑的中國刑法學(xué)體系基本型態(tài)
認(rèn)定犯罪、確定犯罪人的刑事責(zé)任、裁量犯罪人應(yīng)受刑罰輕重，無論在世界上哪種刑法學(xué)體系中，都是三個繞不開的中心問題。只不過，在德日刑法學(xué)體系中，通過三階層犯罪論體系，同時就認(rèn)定了犯罪、確定了犯罪人的責(zé)任，而在中國刑法學(xué)體系中，認(rèn)定犯罪的任務(wù)是由以四要件犯罪構(gòu)成理論為中心的犯罪論完成的，而確定刑事責(zé)任大小則由刑事責(zé)任論完成。因此，相對獨立的刑事責(zé)任論是中國刑法學(xué)體系的重大特色。而如何確定刑事責(zé)任的理論地位也就成為科學(xué)建構(gòu)中國刑法學(xué)體系的重大問題。在這一問題上，存在過三種不同的觀點：第一種觀點認(rèn)為，刑事責(zé)任論應(yīng)當(dāng)居于犯罪論、刑罰論之前，中國刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)是刑事責(zé)任論－犯罪論－刑罰論。[②]第二種觀點認(rèn)為，刑事責(zé)任論應(yīng)當(dāng)取代刑罰論，中國刑法學(xué)體系的結(jié)構(gòu)是刑法論－犯罪論－刑事責(zé)任論。[③]此外，第三種觀點認(rèn)為，刑事責(zé)任論應(yīng)當(dāng)與犯罪論、刑罰論并列，中國刑法學(xué)體系為犯罪論－刑事責(zé)任論－刑罰論。[④]
在上述三種觀點中，我歷來主張第三種觀點，在我主編的教材中采用的都是這種罪-責(zé)-刑的基本模式。并且，罪-責(zé)-刑的刑法學(xué)體系也獲得了大多數(shù)刑法學(xué)者的認(rèn)可。在我看來，中國刑法學(xué)體系的基本型態(tài)是這樣的：罪（犯罪論認(rèn)定犯罪）—責(zé)（刑事責(zé)任論確定責(zé)任）—刑（刑罰論 決定刑罰）。
（二）中國刑法學(xué)體系的得失分析
我一直認(rèn)為，中國刑法學(xué)體系基本上是科學(xué)的、合理的。在四要件的中國刑法學(xué)體系中，犯罪論依據(jù)犯罪構(gòu)成理論認(rèn)定一個行為是否成立犯罪，為確定刑事責(zé)任提供基礎(chǔ)；刑事責(zé)任是介于犯罪與刑罰之間的橋梁和紐帶，對犯罪和刑罰的關(guān)系起著調(diào)節(jié)作用；刑罰論決定構(gòu)成犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪人如何處罰?！白?/span>-責(zé)-刑的邏輯結(jié)構(gòu)，乃是整個刑法內(nèi)容的縮影。認(rèn)定犯罪-確定責(zé)任-決定刑罰，完整地反映了辦理刑事案件的步驟和過程?！?/span>[⑤]
當(dāng)然，對這一體系，包括作為體系核心內(nèi)容的四要件犯罪構(gòu)成理論，也存在一些批評的聲音。對這些批評，我歷來是抱著“虛心接受，有則改之，無則加勉”的態(tài)度。在我看來，批評的觀點中，確實不乏真知灼見，對進(jìn)一步完善中國刑法學(xué)體系有很大的參考價值。但是，也存在某些觀點時常讓人有妄自菲薄之感。例如，某些觀點立足德日刑法理論批評中國刑法學(xué)體系，讓人產(chǎn)生的感覺是，某些學(xué)者確實對德日刑法學(xué)有著精深的理解，但對中國刑法學(xué)卻缺乏透徹的認(rèn)識。過于武斷地以德日刑法學(xué)為樣板衡量中國刑法學(xué)中的某些問題，卻忽視了中國刑法學(xué)自身也是一個整體，某些問題雖然不是以與德日刑法學(xué)同樣的地位，同樣的方式解決，但卻可能在另外一個位置，以另外一種方式加以解決（如正當(dāng)行為的體系地位問題）。不在對兩種刑法學(xué)體系都有深入的理解后，經(jīng)過審慎的思考就發(fā)出某些觀點，常不免使人產(chǎn)生“想當(dāng)然”的妄下結(jié)論之感。
當(dāng)然，中國刑法學(xué)體系也不是盡善盡美的，我個人認(rèn)為，中國刑法學(xué)體系目前存在的問題主要有以下兩個方面：（1）.我國刑法學(xué)體系整體來說靜態(tài)性有余，動態(tài)性不足。認(rèn)定犯罪，確定責(zé)任，決定刑罰，這是刑事訴訟的完整過程，也是刑法學(xué)需要解決的三個動態(tài)性中心任務(wù)。但是，在我國現(xiàn)行刑法學(xué)體系中，對這三大動態(tài)過程闡述不夠。通行的刑法學(xué)教材章節(jié)設(shè)置如犯罪構(gòu)成的整體介紹、犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，直至犯罪未完成形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)等，都是立足于靜態(tài)描述犯罪，缺乏動態(tài)性地研究認(rèn)定犯罪、歸結(jié)責(zé)任、量定刑罰的相關(guān)理論內(nèi)容。（2）.在我國刑法學(xué)體系犯罪論、刑事責(zé)任論、刑罰論的三大板塊中，犯罪論、刑罰論都比較充實，但刑事責(zé)任論卻相對空白，缺少實質(zhì)性的內(nèi)容，這就導(dǎo)致在一個行為成立犯罪后，如何判斷其刑事責(zé)任大小缺乏應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。在我國刑法學(xué)體系中，犯罪論依據(jù)四要件犯罪構(gòu)成理論認(rèn)定犯罪，四要件主要是圍繞對已發(fā)生的犯罪行為的評價而展開。然而在某些時候，可能出現(xiàn)一個行為雖構(gòu)成犯罪，但根據(jù)行為人的主觀情況，對其進(jìn)行嚴(yán)厲處罰明顯不合適的情況（如最近發(fā)生的許霆案）。在這種情況下，由于刑事責(zé)任論缺乏實質(zhì)性的判斷內(nèi)容，沒有很好地起到犯罪論與刑罰論之間過渡、緩沖的橋梁和紐帶作用，導(dǎo)致在某些特殊案例中，根據(jù)我國刑法學(xué)體系得出的結(jié)論可能與實際情況不符，不能很好地實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
三、完善和堅持中國刑法學(xué)體系
盡管中國刑法學(xué)體系還存在一些或此或彼的問題，但這些問題是可以通過研究加以完善的。就中國刑法學(xué)體系而言，目前最重要的不是以一套其他體系加以替代，而是需要充分認(rèn)識其合理性，正視其不足之處，認(rèn)真研究完善，在改革中繼續(xù)加以堅持、發(fā)展。
（一）完善中國刑法學(xué)體系的幾點構(gòu)想
1.加強對中國刑法學(xué)體系動態(tài)性任務(wù)的研究。正如前文指出的，目前中國刑法學(xué)體系對犯罪論、刑事責(zé)任論、刑罰論三者動態(tài)性任務(wù)即定罪、歸責(zé)、量刑、行刑等體現(xiàn)不夠。今后要加強這方面的研究，使中國刑法學(xué)體系既生動地描述犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任、刑罰本質(zhì)、刑罰目的等靜態(tài)理論內(nèi)容，又充分地展示認(rèn)定犯罪、確定責(zé)任、決定刑罰等動態(tài)過程。目前量刑論的研究應(yīng)該說還是比較充分的，在體系中也有一席之地，但定罪、歸責(zé)、行刑等，通行的刑法學(xué)教材都難覓蹤跡或語焉不詳，將來是否可以考慮在體系中為它們設(shè)專章予以闡明，值得進(jìn)一步研究。
2.加強對刑事責(zé)任論的研究。在目前犯罪論、刑事責(zé)任論、刑罰論的三大理論板塊中，刑事責(zé)任論是最為薄弱的。一定意義上可以說，刑事責(zé)任的基本理論范疇還沒有建立起來。我本人十分注重對刑事責(zé)任問題的研究，早在上個世紀(jì)九十年代初就曾多次撰文研究刑事責(zé)任問題。同時，我也指導(dǎo)博士生進(jìn)行過刑事責(zé)任的專題研究。在現(xiàn)有的研究成果中，我覺得有以下一些觀點是值得重視并可以考慮在今后的刑事責(zé)任論中加以吸收的。首先，與犯罪論側(cè)重于評價已經(jīng)發(fā)生的行為不同，刑事責(zé)任的評價對象應(yīng)當(dāng)是實施了犯罪行為的人。通過對犯罪人的研究，考察其主觀方面的特殊情況，在罪行決定刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步綜合犯罪人的主觀特殊情況，對刑事責(zé)任大小進(jìn)行調(diào)整和修正。其次，與犯罪論的中心任務(wù)是定罪一般，刑事責(zé)任論的中心任務(wù)是歸責(zé)，即在罪行確定后，國家考慮如何歸屬犯罪人刑事責(zé)任的問題。再次，如同定罪必須以四要件犯罪構(gòu)成理論為依據(jù)加以判斷，量刑必須通過量刑情節(jié)的運用為參考一般，歸責(zé)也應(yīng)當(dāng)有自己的判斷依據(jù)，即歸責(zé)要素和歸責(zé)體系。歸責(zé)要素如何尋找值得進(jìn)一步思考。我的博士生張杰在其博士論文《刑事歸責(zé)論》中，通過借鑒德日刑法學(xué)理論，結(jié)合中國實際情況提出歸責(zé)要素包括刑事歸責(zé)能力、違法性認(rèn)識、期待可能性、人身危險性、犯罪人獲得的社會評價等五個方面，他還通過主次地位的區(qū)別，將五者排列為一種體系，稱之為刑事歸責(zé)體系。[⑥]這一思路很有啟發(fā)性，當(dāng)然，是否可行還值得進(jìn)一步推敲。
3.加強對體系中具體問題的思考。我比較反對泛泛地空談體系的優(yōu)劣。對體系的考察，必須與對具體問題、實踐中問題的研究結(jié)合起來，做到在體系中思考問題，通過問題的解決完善體系。在此試舉例予以說明。例如，刑事責(zé)任能力的問題。一些學(xué)者提出我國刑法中刑事責(zé)任能力的處理存在不當(dāng)之處，認(rèn)為，“既然是犯罪以后才產(chǎn)生承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，那么，刑事責(zé)任的能力問題當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)在犯罪之后才能論及。但我們的絕大多數(shù)教材在講犯罪主體的成立條件時，就講起了刑事責(zé)任能力的問題，而且是把它作為成立犯罪主體的條件。”“我國刑法理論是將辨認(rèn)和控制自己行為的能力當(dāng)成了承擔(dān)刑事責(zé)任的條件”?！盎煜诵袨椋ǚ缸铮┠芰εc刑事責(zé)任能力的界限”。[⑦]確實有這方面的問題，目前我國通行的刑法學(xué)教材，都是在犯罪主體中談刑事責(zé)任能力問題，但恐怕刑事責(zé)任論中，刑事責(zé)任能力也是一個繞不開的問題。又如，實踐中，有刑事責(zé)任能力的人幫助無刑事責(zé)任能力的人實施犯罪，沒有刑事責(zé)任能力的人不構(gòu)成犯罪，有刑事責(zé)任能力的人如何處罰？1997年刑法修訂之前，規(guī)定從犯比照主犯來決定處罰，遇到這種情況就很不好辦，97刑法修訂后，取消了對從犯“比照主犯”來決定處罰的規(guī)定，在法律上解決了這一問題，但在理論上，如何加以準(zhǔn)確的解釋，也還值得進(jìn)一步思考。還有，期待可能性的問題。期待可能性是德國刑法學(xué)家借助“癖馬案”提出的一個理論。近年來我國刑法學(xué)界對期待可能性理論相當(dāng)關(guān)注，許多學(xué)者提出不借助期待可能性，一些實踐中的問題無法解決。是否真是這樣？不借助期待可能性，是否可以運用我國刑法學(xué)體系中的其他理論加以解決？諸如此類問題，都值得深入思考。
（二）在改革中堅持中國刑法學(xué)體系
在當(dāng)前有關(guān)犯罪構(gòu)成理論及中國刑法學(xué)體系的爭論中，我認(rèn)為，要以實事求是的態(tài)度對待中國刑法學(xué)體系，充分肯定其合理性，認(rèn)真對待其不足之處并加以完善。在改革中，繼續(xù)堅持現(xiàn)行的四要件犯罪構(gòu)成理論和罪-責(zé)-刑的中國刑法學(xué)體系?！巴品亟ㄕ摗钡挠^點是不可取的。我反復(fù)思考，對于中國刑法學(xué)體系這樣重大的問題，如果要全盤推翻現(xiàn)有體系，移植另外一種體系，至少需要三個方面的理由：緊迫性、必要性、可行性。所謂緊迫性，是指除非中國刑法學(xué)體系已明顯落伍于時代需求與世界潮流，德日刑法學(xué)體系或其他某種新的刑法學(xué)體系已成為大勢所趨，不移植新的體系我們將受到世界各國刑法學(xué)者的一致責(zé)難，但目前顯然沒有出現(xiàn)這種局面；所謂必要性，意味著舊的體系和新的體系相比，新的體系明顯優(yōu)于舊的體系，舊的體系已不足以承載現(xiàn)有的理論成果或不足以解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的新問題，但這點也是我難以承認(rèn)的；所謂可行性，是指對于移植新的體系，必須在國內(nèi)已做好了充分的知識上的準(zhǔn)備和智識上的訓(xùn)練，這一點目前也難以說已經(jīng)具備。因此，無論從哪一方面來說，“推翻重建”的觀點都是不可取的。學(xué)習(xí)他人是必要的，但切不可在學(xué)習(xí)中迷失了自我，迷失了方向。
參考資料：
[①] 參見平野龍一等的觀點，轉(zhuǎn)引自黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第1期。
[②] 參見張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。
[③] 參見張明楷：《刑事責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第152－153頁。
[④] 參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第158－173頁。
[⑤] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第418頁。
[⑥] 參見張杰：《刑事歸責(zé)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年1月版，第五、六章。
[⑦] 參見侯國云：《當(dāng)今犯罪構(gòu)成理論的八大矛盾》，《政法論壇》2004年第4期。
【轉(zhuǎn)引自 京師刑事法治網(wǎng)】
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