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▲ 北京九穩(wěn)律師事務所

編者按：

2022年9月27日，“中國裁判文書網(wǎng)”發(fā)布了“最高法民再168號”民事判決書,即《張新平、安仁縣成虎商聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等建設工程施工合同糾紛民事再審民事判決書》，判決日期：2022年9月15日。

根據(jù)該判決書記載，最高法院因發(fā)包人（成虎公司）、承包人（新井公司）以及實際施工人（張新平）對于實際施工人在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)就案涉工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)均無異議，便判決實際施工人對其承建的案涉工程在工程價款的范圍內(nèi)就該工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

本文認為，最高法院的此項判決并無法律依據(jù)，亦與主流觀點相悖，并且違反了相關法律規(guī)定，應屬錯誤。

本文觀點，僅供讀者朋友批評、參考。

一、湖南高院和最高法院的釋法說理

湖南省郴州市中級人民法院（一審法院）判決實際施工人（張新平）對其承建的安仁縣××大廈Ａ、Ｂ棟工程在工程價款范圍內(nèi)就該工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

湖南高院（二審法院）認為，實際施工人張新平承包案涉工程直接與發(fā)包人成虎公司簽訂了施工合同，雙方之間直接形成權(quán)利義務關系。雖然本案施工合同無效，但基于優(yōu)先受償權(quán)實質(zhì)在于以已完工工程價款標的物的擔保，隨發(fā)包人的付款義務同時產(chǎn)生，合同無效并不影響承包人依據(jù)施工合同向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，因此也不影響承包人優(yōu)先受償權(quán)的享有與行使?，F(xiàn)建設工程經(jīng)驗收合格，根據(jù)原《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，張新平應享有案涉工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償權(quán)。一審判決支持張新平對工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，并無不當，該院予以維持。湖南高院判決：實際施工人張新平對其承建的案涉土建工程在工程價款的范圍內(nèi)就該工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

最高法院（再審法院）認為，實際施工人張新平在發(fā)包人成虎公司欠付工程價款范圍內(nèi)就案涉工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)，發(fā)包人、承包人、實際施工人對此均無異議，本院予以維持。最高法院判決：實際施工人張新平對其承建的案涉土建工程在工程價款的范圍內(nèi)就該工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

二、張新平作為本案實際施工人的認定

湖南高院（二審法院）在本案中認定，就案涉土建總承包工程，本案中簽訂了3份《湖南省建設工程施工合同》，其中，2016年10月29日施工合同的承包人是張新平與發(fā)包人羅成虎，2016年3月18日和2017年4月1日施工合同的承包人是新井公司與發(fā)包人成虎公司。在前述承包人為張新平的施工合同中，約定張新平墊資施工到項目房屋交付使用時，在承包人為新井公司的兩份施工合同中，約定支付進度款以付款周期按照計量同期的約定與計量同期保持一致。張新平在其施工合同后雖與新井公司簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》，但其與新井公司之間不具有合法的勞動關系，其并非新井公司項目經(jīng)理或正式職工。本案二審中，張新平承認簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》的目的是掛靠新井公司資質(zhì)施工，成虎公司對此予以認同，可見，案涉工程實際是張新平履行承建工程的義務，新井公司并未按照合同履行相應的義務。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條關于“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”；原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關于“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；……”的規(guī)定，案涉三份《湖南省建設工程施工合同》，因系無資質(zhì)個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承包施工，依法均應認定為無效。一審判決認定案涉施工合同無效正確。

據(jù)此，張新平作為本案實際施工人，屬于無資質(zhì)的個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承包施工之情形。

三、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)

1.實際施工人向發(fā)包人主張工程價款的法律依據(jù)

最高法院民一庭在2021年第20次專業(yè)法官會議紀要中認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋一》）第43條的規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！北緱l解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在付工程款范圍內(nèi)承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第43條的規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關系中的實際施工人。

同時，最高法院民一庭在該紀要中還認為，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應當知道系借用資質(zhì)的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效?！吨腥A人民共和國民法典》第793條第1款規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人?！币虼?，在借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

根據(jù)上述法律規(guī)定，以及最高法院民一庭的觀點，張新平作為借用資質(zhì)的實際施工人，無權(quán)突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，其僅能請求發(fā)包人“參照”合同關于工程價款的約定“折價補償”。

2.實際施工人（包括但不限于借用資質(zhì)情形）不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)

最高法院民一庭在2021年第21次專業(yè)法官會議紀要中認為，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后的合理期限內(nèi)仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。《中華人民共和國民法典》第807條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《建工解釋一》第35條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。?/span>依據(jù)上述規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，依法不應享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

而且，最高法院民一庭于2022年4月8日在其官方微信公眾號“最高人民法院民一庭” 刊文《最高法院民一庭：實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)》，再次強調(diào)：最高法院民一庭2021年第21次法官會議討論認為：實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后合理期限內(nèi)仍未支付工程款時，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依據(jù)《中華人民共和國民法典》第807條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第35條之規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

據(jù)此，實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)就是《中華人民共和國民法典》第807條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第35條的規(guī)定。

通過上述分析，本案中，張新平作為借用資質(zhì)的實際施工人，既無權(quán)突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，更不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。人民法院無論以任何理由認定張新平在本案中享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，都將違反上述法律規(guī)定，應屬違法。

四、發(fā)包人、承包人、實際施工人對實際施工人享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)無異議，法院就可確認實際施工人享有此項權(quán)利嗎？

1.發(fā)包人、承包人、實際施工人關于實際施工人享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的意思表示違反法律規(guī)定，應當認定無效。

《民法典》第153條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定行為無效。

如前所述，發(fā)包人、承包人、實際施工人的上述意思表示明顯違反了《民法典》第807條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第35條的規(guī)定。不僅如此，根據(jù)最高法院民一庭的觀點，實際施工人因不符合上述法律規(guī)定，不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先權(quán)。因此，在本案中，人民法院應當認定發(fā)包人、承包人、實際施工人關于實際施工人享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的意思表，因違法而無效。

2.將無效民事行為認定為有效，不僅毫無法律依據(jù)，反而嚴重違反法律規(guī)定。

《民法典》第155條規(guī)定，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力。很顯然，人民法院將無效民事行為認定為有效，不僅完全沒有法律依據(jù)，反而嚴重違反上述法律規(guī)定。

根據(jù)最高法院在（2014）民一終字第227號、（2017）最高法民終340號民事案件中的裁判觀點，合同效力屬于人民法院依職權(quán)審查的范圍，不受當事人訴訟請求限制。民事法律行為的效力是法律問題而不是事實問題，是人民法院依職權(quán)認定的內(nèi)容，對于違反法律規(guī)定的民事行為，盡管當事人均認可該行為有效，人民法院也應當依職權(quán)依法認定其無效。

3.此項判決很可能嚴重損害案外人（包括但不限于發(fā)包人的債權(quán)人以及對案涉工程享有物權(quán)期待權(quán)的其他債權(quán)人）的合法權(quán)益。

眾所周知，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)?！睹穹ǖ洹返?54條規(guī)定，行為人與相對人惡意串通損害他人合法權(quán)益的行為無效。但是，現(xiàn)實中完全不能排除發(fā)包人、承包人、實際施工人為達某種目的惡意串通損害案外人利益的情況。此情形下，人民法院一旦通過生效判決確認此類意思表示有效，必將嚴重損害案外人的合法權(quán)益。

基于公平、公正、誠信原則，不應使類似本案實際施工人的當事人因無效民事行為而獲益。如果人民法院將此類行為確認有效，必將大量出現(xiàn)發(fā)包人、承包人、實際施工人惡意串通，請求人民法院以此案為參照支持其違法訴求，進而嚴重損害案外人合法權(quán)益，嚴重損害司法公信力。

五、結(jié)語

不僅最高法院民一庭專業(yè)法官會議紀要認為實際施工人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，最高法院一些生效裁判亦持這種觀點。

比如，最高法院在（2021）最高法民申5733號民事裁定中認為，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的請求主體只能為承包人，再審申請人作為案涉工程的實際施工人，而非承包人，其雖然有條件向發(fā)包人主張工程價款，但法律并未規(guī)定實際施工人享有工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，因此，福建高院認為再審申請人作為實際施工人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，并無不當。

再比如，最高法院在（2019）最高法民申2852號民事裁定中認為，優(yōu)先受償權(quán)作為一種物權(quán)性權(quán)利，享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體必須由法律明確規(guī)定，法律和司法解釋限定建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體是建設工程的承包人，而非實際施工人，因此，借用資質(zhì)的實際施工人，并非法定的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體，不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

誠然，張新平作為本案實際施工人，對其工程款的訴求，可在查明事實基礎上依法予以支持；但是，對其工程價款優(yōu)先受償權(quán)的訴求，決不能因發(fā)包人、承包人、實際施工人無異議，便判決實際施工人享有此項并無法律依據(jù)的權(quán)利。

綜上所述，無論從統(tǒng)一法律適用和司法公信力的角度，或是從嚴厲打擊掛靠、借用資質(zhì)、違法分包、轉(zhuǎn)包等建設工程領域亂象需要，還是從公平、公正、維護案外人合法權(quán)益的現(xiàn)實出發(fā)，抑或是從統(tǒng)一最高法院內(nèi)部民事審判工作的最高法院民一庭專業(yè)法官會議紀要角度考慮，本案都應當認定實際施工人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

就此而言，本文認為，最高法院在本案中起了不好表率。

附相關條文：

1.《中華人民共和國民法典》

第807條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》

第35條與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span>

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