“背靠背”付款約定是否有效？
是附條件還是附期限？
最高院法官會議紀要兩次深入探討
一、問題的提出
合同的甲方，尤其是建設(shè)工程施工合同的總承包人，經(jīng)常會在協(xié)議中約定“自收到建設(shè)單位支付的款項后3個工作日內(nèi)支付工程款”，實務(wù)中稱之為“背靠背條款”，最高院的專業(yè)表述則是“以第三人的履行作為一方履行債務(wù)的條件”。盡管合同乙方已經(jīng)全面履行其義務(wù)，但受限于不可控的第三方未能履行的事實，甲方通常以此為由無限期拖延付款。那么，乙方應(yīng)當(dāng)如何主張，才能提前取得該部分款項呢？
二、附條件和附期限
1、不同觀點
對于“以第三人的履行作為一方履行債務(wù)的條件”的條款性質(zhì)，存在兩種不同的觀點，而這兩種不同的觀點也決定了乙方能否提前要求甲方支付款項。
第一種觀點是“履行附條件”
該約定影響的是當(dāng)事人是否履行義務(wù)，故性質(zhì)上屬于對履行行為所附的條件。鑒于條件是否成就具有不確定性，在條件成就之前，一方請求另一方履行的，另一方有權(quán)予以拒絕。
另一種觀點是“履行附期限”
該約定是對履行所作的約定，但鑒于義務(wù)人負有確定履行的義務(wù)，故其本質(zhì)上屬于對履行行為所附的期限：如第三人履行義務(wù)的期限可以明確的，自該期限之日起履行；如第三人履行期限不明確的，依據(jù)《民法典》第511條第4項有關(guān)“履行期限不明確的”有關(guān)規(guī)則處理。第三人履行期限是否明確，應(yīng)由債務(wù)人舉證。
所以，如果“背靠背條款”被認定為履行附條件的，則條件不成就，甲方不需要付款；如果被認定為履行附期限的，則期限不明確，法院有可能支持乙方提前要求甲方付款的訴請。
2、區(qū)分原則
根據(jù)字面意思，“以第三人的履行作為一方履行債務(wù)的條件”顯然是“附條件”，那又如何將其解釋為“附期限”呢？
依據(jù)《民法典理解與適用》對第一百五十八條的理解：
附條件的民事法律行為中的條件，是一種或然事實，該事實未來可能發(fā)生，未來也可能不發(fā)生，具有或然性。換言之，已經(jīng)發(fā)生的以及將來確定不會發(fā)生的事實，不能作為民事法律行為所附的條件。因此，如果將來必然發(fā)生的事實，就不能作為附條件民事法律行為中的條件，而應(yīng)當(dāng)作為附期限。如果出現(xiàn)這樣的情況，即使合同約定寫明的是附條件，但法官在認定時，也應(yīng)當(dāng)認定為附期限。
因此，區(qū)分“附條件”和“附期限”的關(guān)鍵在于所附事實是否必然發(fā)生，若該事實將來必然發(fā)生，只是不知何時發(fā)生，則該約定依舊是“附期限”，只不過所附期限不確定；若該事實是否必然發(fā)生不確定，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，則該約定為“附條件”。
需要注意的是，“民事法律行為附條件和附期限”與“履行附條件和附期限”是兩組不同的法律概念，前者討論的是民事法律行為生效與否的問題，后者則討論在民事法律行為生效的前提下，一方合同義務(wù)應(yīng)否及時履行的問題。
3、觀點變遷
《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要（第一輯）》的觀點是：
當(dāng)事人對已經(jīng)存在的確須履行的債務(wù)，約定當(dāng)未來的某一不確定事實發(fā)生時履行，此類約定形式上看是有關(guān)履行條件的約定，但就其本質(zhì)而言則是有關(guān)履行期限的約定，只不過約定是不確定的履行期限。
換言之，“背靠背付款”條件下，甲方支付款項需滿足兩個條件，一是乙方按合同約定履行其義務(wù)；二是建設(shè)單位向甲方支付款項，也就是“第三人履行在先”。后者應(yīng)當(dāng)視為“附期限”，在乙方按約履行合同義務(wù)后，甲方支付款項的合同義務(wù)是確定的，并不受“第三人履行在先”是否成就的影響。
這種理解方式雖然符合公平原則和誠實信用原則，但邏輯上有漏洞，存在偷換概念之嫌?！凹追绞盏浇ㄔO(shè)單位款項后支付乙方工程款”中存在兩個事實，一是“甲方收到建設(shè)單位款項”，二是“甲方支付乙方工程款”。根據(jù)前述區(qū)分原則，應(yīng)當(dāng)判斷“甲方收到建設(shè)單位款項”是否必然發(fā)生，若必然發(fā)生的，則為“履行附期限”，若不必然發(fā)生的，則為“履行附條件”。需要強調(diào)的是，認定依據(jù)是對第一個事實進行判斷，而與第二個事實“甲方支付乙方工程款”無涉。但是，最高院前述觀點偏偏對第二個事實進行判斷，認為“甲方支付乙方工程款”是必然發(fā)生的，倒推出“甲方收到建設(shè)單位款項”也是必然發(fā)生的事實，是“履行附期限”，而完全不考慮客觀條件下，“甲方收到建設(shè)單位款項”是否確定。尤其在建設(shè)單位破產(chǎn)，甲方永遠不可能收到建設(shè)單位款項的情況下，仍將“甲方收到建設(shè)單位款項”這一確定不發(fā)生的事實解釋為期限不明的“履行附期限”，顯然是荒謬的。
因此，《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要（第三輯）》提出了正確，但適用更復(fù)雜的觀點：
對于該條款到底屬于附條件還是附期限，實際上要根據(jù)案件的具體情形進行分析，具體可作兩類情況分析：第一種情況是，如果第三方給付事宜是確定的，時間也是確定的，雙方對此明知，只是合同中沒有詳細列明，則該條款屬于附期限條款，而且是屬于附生效期限的條款，期限屆至，則合同義務(wù)產(chǎn)生，債務(wù)人按期應(yīng)當(dāng)履行付款義務(wù)；第二種情況是，如果第三方給付事宜并不確定，只是具有可能性，時間也不確定，則該條款不僅是附期限的問題，本身也有附條件的含義，也即首先要完成第三方給付條件的現(xiàn)實性，在該現(xiàn)實性條件成就后，方可計算以其為起點的期限，這時，可以理解為該條款是附條件和附期限的結(jié)合體。
假使債務(wù)人并無第三方向其實際履行的可能，或債務(wù)人并不實際向第三方主張，則理論上，可能出現(xiàn)債權(quán)人被認定無限期讓渡履行期限、債權(quán)無限期被拖延的惡果。因此，如果確實出現(xiàn)了上述第二種情況中難以判斷第三方履行的確定性和期限的問題，人民法院不能簡單地依據(jù)債務(wù)人以此條款為抗辯，把合同推向不確定或事實上永久拖延的僵局，而是要先予審查“第三方履行在先”條款的內(nèi)容，以及雙方當(dāng)事人的明知情況(特別是現(xiàn)實性、數(shù)額、期限)，再回到法律規(guī)定上，依據(jù)法律有關(guān)證明責(zé)任負擔(dān)規(guī)則和當(dāng)事人合同內(nèi)容約定不明確的處理規(guī)則來處理，以認定合理和確定的期限，盡量使雙方權(quán)利義務(wù)邊界清晰，合同能夠正常履行。
四、第三方履行事宜確定性的證明責(zé)任
根據(jù)最高院法官會議紀要最新觀點，如果“第三方履行在先”發(fā)生是確定的、發(fā)生時間是確定的、雙方對此明知的，那么“背靠背條款”就是“履行附期限”；而如果“第三方履行在先”不確定是否發(fā)生、發(fā)生時間也不確定，那么“背靠背條款”就是“履行附期限和附條件的結(jié)合體”。
因此，債權(quán)人能否及時實現(xiàn)債權(quán)的關(guān)鍵落在誰來證明以及如何證明“第三方履行在先”是明知、確定的。
關(guān)于舉證責(zé)任分配的問題，最高院認為：
該舉證責(zé)任之所以產(chǎn)生，是因債務(wù)人以該條款為履行的抗辯事由，是為了反駁債權(quán)人要求付款的訴訟請求，債務(wù)人是該舉證責(zé)任的合理負擔(dān)方。
關(guān)于舉證證明標準的問題，最高院認為：
債務(wù)人舉證的最終目的是證明合同本意或交易習(xí)慣已經(jīng)體現(xiàn)債權(quán)人知曉第三方確定向債務(wù)人履行及履行期限?？梢酝ㄟ^合同體系解釋、交易習(xí)慣或慣例對事實進行認定。
債務(wù)人應(yīng)舉證證明譬如與第三方的合同、債權(quán)憑證、履行協(xié)議和憑證、裁判文書、執(zhí)行和解協(xié)議等足以認定第三方債務(wù)存在的證據(jù)，以及債權(quán)人知曉的相關(guān)證據(jù)。
如果債務(wù)人舉證證明“第三方履行在先”系明確的、明知的，那么，“背靠背條款”就是“明確期限的履行附期限”，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，在“第三人履行在先”的條件成就（實際上是期限屆滿）后，才能向債務(wù)人主張債權(quán)。
如果債務(wù)人舉證不能的，那么視為合同約定不明：
在合同約定不明確，無法通過體系解釋和交易習(xí)慣認定的情況下，債權(quán)人可以隨時主張履行。合同約定不明確，究其原因，雙方均有疏忽之處，但不明確不代表不能履行，在對應(yīng)的合同義務(wù)已經(jīng)履行的情況下，對合同仍應(yīng)秉承誠信原則和有利于合同實現(xiàn)的原則，最大限度地促成合同繼續(xù)。此時，已經(jīng)賦予了義務(wù)人抗辯權(quán)利和舉證責(zé)任，在義務(wù)人不能舉證證明的情況下，采取權(quán)利人及時行使權(quán)利促進交易流動，符合法律基本精神。因此，此種情況下，應(yīng)適用《民法典》第511條的規(guī)定，如不能達成補充協(xié)議，債權(quán)人在給予對方合理必要的準備時間前提下，可以隨時請求履行。
如果，債務(wù)人證明債權(quán)人作出權(quán)利實質(zhì)擱置的意思表示，明確讓渡寬限期無限度延后的，因該約定不符合法律對于權(quán)利義務(wù)必須具有明確約束力的常理性要求，而應(yīng)被認定為當(dāng)事人對履行期限約定不明的情形，人民法院仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定妥善處理。
五、總結(jié)
其一，不管認定為“履行附條件”還是“履行附期限”，均不會對“背靠背”付款約定的效力產(chǎn)生影響。
其二，不嚴謹?shù)睦斫?，“背靠背”付款約定應(yīng)視為期限不確定的“履行附期限”，根據(jù)誠實信用原則，以商業(yè)人士的合理預(yù)期為標準確定合理的期限，該合理的期限就是履行期限。合理期限經(jīng)過后，債務(wù)人仍未履行債務(wù)的，債權(quán)人即可請求履行。
其三，嚴謹?shù)睦斫?，“背靠背”付款約定應(yīng)視為“明確期限的履行附期限”或者“約定不明的履行附期限”（附期限和附條件的結(jié)合體）。前者，債權(quán)人在期限屆滿后方可主張債權(quán)；后者，債務(wù)人應(yīng)舉證證明“第三人履行在先”系明確且明知的，若達到證明標準的，則按前者規(guī)定處理，否則視為履行期限約定不明，如不能達成補充協(xié)議，債權(quán)人在給予對方合理必要的準備時間前提下，可以隨時請求履行。
其四，在“第三人履行在先”約定明確且明知的情況下，第三人仍因各種原因而無法履行的，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？目前尚沒有權(quán)威觀點，個人理解，法院應(yīng)當(dāng)極力避免債權(quán)人被認定無限期讓渡履行期限、債權(quán)無限期被拖延、合同事實上形成永久拖延的僵局，因此，第三人期限屆滿而未履行的，客觀上證明了“第三人履行在先”是不確定的，自然適用履行期限約定不明的相關(guān)規(guī)定。
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