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《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱《公司法司法解釋二》)第十八條第二款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！痹摲l中有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東系清算義務(wù)人，對公司的資產(chǎn)負(fù)有法定清算義務(wù)。實踐中因清算義務(wù)人的怠于履行義務(wù)的不作為侵權(quán)行為， 導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，公司無法進(jìn)行清算，從而債權(quán)人無法就公司的財產(chǎn)進(jìn)行清償，債權(quán)人起訴要求清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，舉證責(zé)任如何分配。清算義務(wù)人經(jīng)法院公告送達(dá)，未到庭參加訴訟，因無財產(chǎn)可供執(zhí)行被終結(jié)執(zhí)行程序等情形是否系清算義務(wù)人免責(zé)情形。實踐中存在不同觀點。

一、清算義務(wù)人不作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件分析

侵權(quán)行為分為作為行為和不作為行為。因積極的行為侵害他人權(quán)利構(gòu)成作為侵權(quán)行為；不作為侵權(quán)行為，須以作為義務(wù)的存在為前提?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返谑藯l第二款明確規(guī)定了清算義務(wù)人的法定保管公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件的義務(wù)，違反該義務(wù)，構(gòu)成不作為侵權(quán)。根據(jù)《公司法司法解釋二》第十八條第二款規(guī)定，其構(gòu)成要件為：(1)責(zé)任主體是清算義務(wù)人(有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東)；(2)清算義務(wù)人存在怠于履行保管公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件的不作為侵權(quán)行為；(3)公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算的損害后果；(4)清算義務(wù)人不作為侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系；(5)清算義務(wù)人有過錯。

二、舉證責(zé)任分配規(guī)則

(一)不同觀點

在侵權(quán)法沒有特別規(guī)定的情況下，清算義務(wù)人怠于履行義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任屬于一般侵權(quán)行為。有觀點認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！备鶕?jù)我國民事訴訟法及相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定，一般侵權(quán)行為適用上述“誰主張，誰舉證”的舉證方式，要求受害人就加害人的侵權(quán)行為構(gòu)成要件(損害事實、過錯、違法行為和因果關(guān)系)進(jìn)行舉證，故債權(quán)人要求清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任亦需要就上述侵權(quán)行為構(gòu)成要件承擔(dān)全部舉證責(zé)任，債權(quán)人不能提供充足證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。有觀點認(rèn)為因債權(quán)人作為公司的外部利害關(guān)系人，其處于信息不對稱的地位，其無權(quán)介入公司的內(nèi)部管理，無法獲取公司的經(jīng)營、財務(wù)等信息。而公司的法定清算義務(wù)人，之所以法律明確規(guī)定有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東作為公司清算義務(wù)人，系基于其事實上掌握或者能夠掌握公司的經(jīng)營管理權(quán)和控制權(quán)而言。他們作為公司的出資人往往享有公司資產(chǎn)的重大決策和選擇管理者等決定權(quán)，同時負(fù)有妥善保管公司資產(chǎn)，避免貶值、流失，依法定程序處置公司資產(chǎn)的義務(wù)。相對于債權(quán)人，清算義務(wù)人處于證據(jù)取得優(yōu)勢地位，采用舉證倒置方式更為公平合理。筆者同意第二種觀點，但并非清算義務(wù)人承擔(dān)所有的舉證責(zé)任。對于清算義務(wù)人怠于履行義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中，債權(quán)人須承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，采用部分舉證責(zé)任倒置更為符合法律規(guī)定。即債權(quán)人需要對構(gòu)成要件中清算義務(wù)人的主體資格、損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任，清算義務(wù)人需要對構(gòu)成要件過錯、怠于履行義務(wù)及因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

(二)清算義務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任的合理性

因為怠于履行義務(wù)是一種消極的不作為行為，實際上是一種公司內(nèi)部義務(wù)，并未有外在公示、監(jiān)督和約束。其有沒有履行、如何履行債權(quán)人無法得知亦無法舉證。有的案例中在公司還在正常運行中或者公司賬冊、重要文件等還保存完整時，債權(quán)人會向清算義務(wù)人發(fā)送通知，請求其按照法律規(guī)定清理公司主要財產(chǎn)以及管理好公司賬冊、重要文件等，但清算義務(wù)人明確表示拒絕履行、故意拖延或者不予理睬等情況；此種情況清算義務(wù)人怠于履行表現(xiàn)形式比較明顯突出。但這種情況常發(fā)生在關(guān)聯(lián)公司，即債權(quán)人對公司內(nèi)部事情較為了解、知悉內(nèi)情。實踐中大部分常見的是債權(quán)人與公司產(chǎn)生糾紛時公司賬冊、重要文件等已經(jīng)滅失或者被大股東控制等情況。在此種情況下，要求債權(quán)人承擔(dān)證明清算義務(wù)人怠于履行義務(wù)存在兩種極端：一種是債權(quán)人沒有證據(jù)證明或不足以證明清算義務(wù)人怠于履行，其承擔(dān)舉證不能的后果。另一種是“簡單以結(jié)果論”，即只要公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失且公司無法進(jìn)行清算均認(rèn)定小股東存在怠于履行義務(wù)，這種情況比較常見。很多案例顯示大股東往往已經(jīng)金蟬脫殼了，而真正承擔(dān)責(zé)任的是小股東。而有的小股東并不控制公司主要財產(chǎn)，也不掌控公司賬冊、重要文件等，但這些理由因為屬于抗辯理由，且《公司法司法解釋二》第十八條第二款并沒有免責(zé)事由， 故法院往往不予采納其抗辯意見，讓小股東承擔(dān)遠(yuǎn)超過其出資數(shù)額的債務(wù)，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。所以將怠于履行義務(wù)的舉證責(zé)任分配給清算義務(wù)人，一方面能夠解決債權(quán)人舉證難的困境，另一方面能夠切實保護(hù)清算義務(wù)人(特別是中小股東)的利益，也符合《公司法司法解釋二》“怠于履行義務(wù)”背后的立法精神。為了解決這個問題，最高人民法院2019年出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱九民會議紀(jì)要)第14條和第15條亦予以明確規(guī)定。

三、清算義務(wù)人承擔(dān)的舉證責(zé)任

首先，債權(quán)人須舉證證明被告屬于有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，屬于清算義務(wù)人。基于責(zé)任主體的特定性，債權(quán)人需要對上述主體進(jìn)行明確。其次，債權(quán)人需對損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任，即債權(quán)人需舉證證明公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等已經(jīng)滅失，公司目前已無法進(jìn)行清算。實踐中債權(quán)人一般會向法院申請清算，法院作出相關(guān)裁定。以下主要詳述清算義務(wù)人承擔(dān)的舉證責(zé)任。

(一)怠于履行

九民會議紀(jì)要第14條規(guī)定：“公司法司法解釋(二)第18條第2款規(guī)定的'怠于履行義務(wù)’，是指有限責(zé)任公司股東在法定清算事由出現(xiàn)后，在能夠履行清算義務(wù)的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務(wù)，或者因過失導(dǎo)致無法進(jìn)行清算的消極行為。股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)人員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成'怠于履行義務(wù)’為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院依法予以支持?！钡∮诼男惺且环N不作為，清算義務(wù)人證明其不存在怠于履行，就要證明其進(jìn)行了有效作為。比如其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，比如，成立清算組并保存了主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等完整齊全，又如與律師簽訂了委托清算的代理合同等積極履行了法律規(guī)定的清算程序或者申請破產(chǎn)等。清算義務(wù)人積極作為提供的證據(jù)需要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)，實踐中需要具體案件具體分析，但本文認(rèn)為不宜過于嚴(yán)苛。上述法律規(guī)定的另一種情況即小股東從未參加公司經(jīng)營管理，也不是公司董事會或監(jiān)事會成員，也沒有委托或者選派人員任職董事會或監(jiān)事會成員。這種情況實質(zhì)上的股東并不實質(zhì)上參與公司經(jīng)營管理且沒有公司控制權(quán)。這種形式在之前最高人民法院第9號指導(dǎo)案例中采取了讓該股東承擔(dān)責(zé)任的態(tài)度，九民會議紀(jì)要對此作出了改變。 

(二)因果關(guān)系

九民會議紀(jì)要第15條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東舉證證明其'怠于履行義務(wù)’的消極不作為與'公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算’的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。”將因果關(guān)系要件舉證責(zé)任分配給清算義務(wù)人主要是解決實踐中出現(xiàn)的“結(jié)果論”傾向。一種結(jié)果論傾向是上文已述以只要發(fā)生公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失且公司無法進(jìn)行清算后果即認(rèn)定小股東承擔(dān)責(zé)任。另一種結(jié)果論傾向是以執(zhí)行終結(jié)來免除清算義務(wù)人責(zé)任。本案一審法院即采用此種觀點，其認(rèn)為既然已無財產(chǎn)可供執(zhí)行，其股東千龍公司即不存在出現(xiàn)清算事由后不履行清算義務(wù)進(jìn)而導(dǎo)致該公司財產(chǎn)貶損、流失、毀損或者滅失的情形發(fā)生。本文認(rèn)為，上述結(jié)果論均不可取，實踐中應(yīng)具體案件具體分析，采用因果關(guān)系認(rèn)定方法。因果關(guān)系的認(rèn)定最基本的方法是必要條件規(guī)則，即“無彼即無此”的關(guān)系。如果沒有清算義務(wù)人的怠于履行義務(wù)行為，公司財產(chǎn)貶損、流失、毀損或者滅失的情形是否會發(fā)生。比如有證據(jù)證明公司經(jīng)營過程中公司財務(wù)室發(fā)生了火災(zāi)，公司賬冊和重要文件均已燒毀。小股東有證據(jù)證明公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件均由大股東及其所派人員掌握、控制，即使其怠于履行義務(wù)，也與公司上述資料滅失無因果關(guān)系。再如對于這個執(zhí)行終結(jié)，清算義務(wù)人往往會以法院在執(zhí)行公司財產(chǎn)中因公司無財產(chǎn)可供執(zhí)行，裁定中止或終結(jié)執(zhí)行，以此抗辯其即使存在怠于履行保管公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件的行為，但是公司早已負(fù)債累累、資不抵債，無財產(chǎn)可供清償，故其是否履行保管義務(wù)與公司無法清算而致債權(quán)損失的后果之間無因果關(guān)系。公司無財產(chǎn)可供執(zhí)行是否能夠使得清算義務(wù)人免責(zé)的問題，需要具體案件具體分析，嚴(yán)格把握時間要素和因果關(guān)系。清算義務(wù)人可以提供法院裁判文書、審計報告、破產(chǎn)清算工作報告以及其他案件的執(zhí)行情況等證據(jù)，用以證明破產(chǎn)企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照之前已經(jīng)債務(wù)纏身、資不抵債、歇業(yè)及無財產(chǎn)可供執(zhí)行的事實，其是否履行清算和保管義務(wù)與債權(quán)人未獲得清償?shù)膫鶛?quán)損失之間無因果關(guān)系。執(zhí)行終結(jié)不是清算義務(wù)人的免責(zé)事由，具體案件中還是要分析因果關(guān)系，且舉證責(zé)任由清算義務(wù)人承擔(dān)。本案亦是如此，法院雖已裁定天元公司執(zhí)行終結(jié)，但是千龍公司未出庭抗辯即并未舉證，不能當(dāng)然即認(rèn)定其免責(zé)。

(三)清算義務(wù)人不出庭參加訴訟，視為不舉證應(yīng)承擔(dān)舉證不能法律后果

有觀點認(rèn)為九民會議紀(jì)要第14條和第15條規(guī)定的是清算義務(wù)人的抗辯或者免責(zé)事由，而不是舉證倒置。筆者認(rèn)為應(yīng)是舉證責(zé)任倒置，一方面，清算義務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任上文已述有其合理性和現(xiàn)實需要；另一方面，債權(quán)人對于怠于履行義務(wù)和因果關(guān)系的舉證不掌握優(yōu)勢時，清算義務(wù)人故意不參與庭審或者確實找不到人的缺席審理案件，舉證不能法律后果由債權(quán)人承擔(dān)并不公平。實踐中債權(quán)人已經(jīng)提供了證據(jù)證明股東作為清算義務(wù)人，且公司的主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件均已滅失導(dǎo)致公司已經(jīng)無法清算的損害后果。在此種情況下，清算人應(yīng)就其沒有怠于履行義務(wù)行為以及怠于履行行為與損害后果不存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證。清算義務(wù)人應(yīng)積極出庭應(yīng)訴并提供證據(jù)。清算義務(wù)人不出庭提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。本案中千龍公司作為天元公司的股東，在一審和二審期間均為公告送達(dá)，在債權(quán)人金蟬君匯公司已經(jīng)提交充足證據(jù)證明天元公司的主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件均已滅失導(dǎo)致公司已無法清算的損害后果的情況下，其未能出庭應(yīng)訴，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明其已履行保管義務(wù)及不存在因果關(guān)系和過錯，故千龍公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利后果。二審法院認(rèn)定千龍公司應(yīng)當(dāng)對天元公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，符合法律規(guī)定。