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商譽和品牌是經(jīng)營者本身以及經(jīng)營者提供商品或服務(wù)過程中形成的一種積極社會評價，可以體現(xiàn)在商品、商標、企業(yè)名稱上，能夠在生產(chǎn)經(jīng)營中變現(xiàn)為實際的商業(yè)利潤，具有顯著的財產(chǎn)屬性。但商譽損失較權(quán)利人實際產(chǎn)生的損失而言，具有更多的不可確定性，通常法院將結(jié)合多種因素對其進行酌定，最終判決侵權(quán)人承擔(dān)賠償金額。
分析法院在相關(guān)案件中的審理思路，有助于實務(wù)中更好地理清證明商譽損失應(yīng)當提供的證據(jù)，更有利于權(quán)利人及時收集證據(jù)和做好證據(jù)保全工作，從而維護自己的合法利益。
本文由作者向新則獨家供稿
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案例研究
1. 服務(wù)合同糾紛中商譽損失的認定
參考案例1：（2017）滬01民終13085號
基本案情：
許某在淘寶網(wǎng)上銷售假冒白酒，2014年11月至2015年9月間，交易成功的貨值共計87916.20元。許某在注冊時，簽署過《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》，協(xié)議內(nèi)容包括不得在淘寶平臺上銷售/提供侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益的商品/服務(wù)。
XX集團公司訴XX經(jīng)營部、淘寶公司侵害商標權(quán)糾紛一案，徐匯法院經(jīng)審理后判決：許某、XX經(jīng)營部立即停止侵害XX集團公司對“五糧液”注冊商標享有的使用權(quán)；許某賠償XX集團公司經(jīng)濟損失及合理開支70000元，XX經(jīng)營部在上述賠償款10,000元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
因許某銷售假貨，故淘寶公司以其違反雙方簽訂的合同為由，訴至法院，要求其承擔(dān)違約損失。
一審法院關(guān)于證據(jù)的采納意見：
二審判決結(jié)果：
當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時能夠預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
許某在淘寶網(wǎng)上出售假冒五糧液的行為不僅損害了與商品相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，而且降低了消費者對淘寶網(wǎng)的信賴和社會公眾對淘寶網(wǎng)的良好評價。許某在使用淘寶平臺服務(wù)時，應(yīng)當預(yù)見售假行為會對商品權(quán)利人、消費者以及淘寶公司產(chǎn)生損害。因此，淘寶公司要求賠償商譽等損失的主張具有相應(yīng)的依據(jù)。
雖然許某因售假行為接受過一次司法評價，承擔(dān)了相應(yīng)法律責(zé)任，但該責(zé)任不同于許某在本案中對淘寶公司所負的違約責(zé)任，一審法院將此合并考量進而確定賠償金額，本院難以認同。
本院認為，打假和凈化網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境不單是第三方交易平臺經(jīng)營者的責(zé)任，平臺內(nèi)經(jīng)營者和平臺經(jīng)營者均有規(guī)范經(jīng)營的義務(wù)。許某銷售假冒的五糧液，影響公眾身體健康和生命安全，妨害市場秩序，損害公平競爭，本院綜合考慮淘寶公司的市場知名度，許某經(jīng)營時間、規(guī)模、商品種類、價格與利潤等因素，酌情確定許某賠償淘寶公司損失20,000元。
參考案例2：（2020）滬0106民初15992號
基本案情：
2016年8月1日，原告飛牛公司與被告人人公司簽訂《合同書》，約定：在原告平臺推廣被告人人公司的產(chǎn)品，人人公司保證：如因商品假冒產(chǎn)地，偽造假冒企業(yè)名稱、假冒偽造認證標識等原因而導(dǎo)致原告對顧客構(gòu)成欺詐，則被告必須承擔(dān)全部法律及經(jīng)濟責(zé)任。此外還應(yīng)向原告支付所涉商品在交易平臺銷售總額的10倍作為商譽受損的賠償，但最低不少于人民幣拾萬元（若該金額不足以彌補甲方所受商譽損失，乙方應(yīng)對不足部分予以賠償）。
2017年3月，靜安區(qū)法院作出判決，確認案外人于某通過大潤發(fā)商城向飛牛公司購買的葡萄酒過期，判令飛牛公司向于某退還貨款并支付十倍賠償金。
2018年7月，上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局出具《行政處罰決定書》，載明原告從被告處購買的葡萄酒存在違法行為，責(zé)令沒收違法所得并罰款五千元。
通過判決書對證據(jù)進行梳理：
2. 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中對商譽損失的認定
參考案例1：（2015）滬知民終字第641號
基本案情：
2014年，原告與完美公司簽訂《電子競技賽事戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》，約定了雙方就DOTA2職業(yè)聯(lián)賽、DOTA2亞洲杯冠軍賽等電競類賽事進行合作，合作賽事在中國大陸地區(qū)的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)獨家授權(quán)給原告等事項。
2015年，原告舉辦了DOTA2亞洲邀請賽，并通過火貓TV網(wǎng)站對比賽進行了全程、實時的視頻直播。后原告發(fā)現(xiàn)被告在直播平臺全程同步盜播賽事后，以被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭為由向法院提起訴訟。
通過判決書對證據(jù)進行梳理：
參考案例2：（2020）滬0115民初4037號
基本案情：原告主張被告使用“紫蘋果”“紫蘋果裝飾集團”等及含有“zpg”的域名的行為構(gòu)成商標侵權(quán)，故以侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛為由訴至法院。
通過判決書對證據(jù)進行梳理：
3. 其他侵權(quán)類案件中對商譽損失的認定
參考案例1：（2018）滬0114民初6243號
基本案情：
被告項某在其公眾號上發(fā)布文章，對原告名下樓盤進行介紹。原告認為被告文章發(fā)布不實，其中提到的商住兩用概念違反了上海市的有關(guān)行政法規(guī)，導(dǎo)致原告被房屋管理部門調(diào)查。故原告以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛向法院提起訴訟。
通過判決書對證據(jù)進行梳理：
參考案例2：（2018）滬0105民初7253號
基本案情：原告系拼多多平臺實際運營方，被告使用個人賬號發(fā)布微博及視頻，稱出現(xiàn)額外扣款等，故原告以被告故意實施侵害原告名譽權(quán)行為，訴至法院。
通過判決書對證據(jù)進行梳理：
4. 不正當競爭案件中對商譽損失的認定
參考案例：（2019）滬73民終241號
基本案情：被告系驅(qū)動精靈開發(fā)者和運營者，原告因在安裝、運行驅(qū)動精靈軟件過程中，被告利用技術(shù)手段，在無提示的情況下將用戶在瀏覽器中設(shè)定的原告網(wǎng)址導(dǎo)航主頁隨意變更為被告網(wǎng)址導(dǎo)航頁面等情況，主張被告構(gòu)成不正當競爭，故向法院提起訴訟。
通過判決書對證據(jù)進行梳理：
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舉證思路
并非全部的案例中法院都支持了原告對于商譽損失的訴請，只有被告的侵權(quán)行為確實降低了原告的社會評價、給原告造成了較大的負面影響、損害了公眾對原告品牌的信賴時，商譽損失賠償?shù)脑V請方被支持。
在商譽損失成立的前提下，了解到法院通過哪些方面來認定商譽損失的金額標準，亦對我們證據(jù)提供作出參考：
1. 原告實際損失、原告商業(yè)模式及業(yè)內(nèi)影響力
商譽損失賠償是被告為彌補給原告造成的損失而存在的，因此法院對被告的賠償金額標準將會參考原告因侵權(quán)行為實際產(chǎn)生的損失。但實務(wù)中原告難以舉證，故法院亦會考慮原告業(yè)內(nèi)口碑、流量價值、企業(yè)影響力等，最終作出酌定。
2. 侵權(quán)獲利情況、侵權(quán)行為性質(zhì)、情節(jié)、傳播范圍、持續(xù)時間及互聯(lián)網(wǎng)因素的影響
通常而言，原告對被告因該侵權(quán)行為的獲利情況較難舉證，因此法院也會就侵權(quán)行為本身進行考慮和判定。值得注意的是，法院除考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間等因素外，同樣會考慮互聯(lián)網(wǎng)因素對該侵權(quán)行為的影響。近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，侵權(quán)行為對原告的影響力和持續(xù)力成倍增長，且傳播范圍增大，故而在酌定賠償金額時，法院亦會對該因素加以考慮。
3. 侵權(quán)人主觀惡意和自身影響力
案件審理中，原告除要舉證己方影響力較大、企業(yè)商譽價值高外，亦可在有條件的情況下向法院提供關(guān)于被告的有關(guān)信息，尤其是使用被告自己發(fā)布的數(shù)據(jù)，從而側(cè)面證明被告所獲利益。其次，主觀惡意也是法院最終酌定賠償金額的重要因素之一，故相關(guān)證據(jù)亦應(yīng)當進行提供。
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取證思路
1. 撰寫合同條款時，明確商譽損失的計算方式及金額標準。部分案件中，由于原被告雙方系合同糾紛，合同條款明確約定了在哪些情況下被告應(yīng)承擔(dān)商譽損失，并寫明了計算方式。法院考量該賠償金額具有合理性，并未給被告增加過重的義務(wù)，故判決按照合同條件進行責(zé)任承擔(dān)。如雙方在合同中提前進行明確，則該金額在合理范圍內(nèi)，被法院支持的可能性較大。
2. 發(fā)生侵權(quán)事宜后及時進行公證保全及材料收集。對于被告的侵權(quán)行為，尤其是通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的侵權(quán)行為，如不及時公證則很可能出現(xiàn)被告涉訴時立即刪除相關(guān)材料的情況。此外，當事人雙方主體資格的證據(jù)、侵權(quán)行為造成損失的證據(jù)、被告可能獲利情況的證據(jù)、計算賠償金額的證據(jù)等亦應(yīng)由原告進行提供。
3. 訴訟前發(fā)送函件告知其侵權(quán)行為，從而證明其明知并具有主觀故意。
4. 向行政機關(guān)、人民法院等調(diào)取生效法律文書作為證據(jù)。部分案件中，被告可能因該侵權(quán)行為已被行政機關(guān)等進行了處罰，或同一主體同一侵權(quán)行為因其他案由已經(jīng)過了法院的審查。因此相關(guān)文書上可能存在被告對侵權(quán)行為的自認，其次，行政機關(guān)可能已在審理過程中查明了如銷售金額等因素。以該生效文書作為證據(jù)，將大大降低我方的舉證責(zé)任。
參考法律規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》
第十二條 被侵權(quán)人因人身權(quán)益受侵害造成的財產(chǎn)損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定的，人民法院可以根據(jù)具體案情在50萬元以下的范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》
第二十三條 對于反不正當競爭法第二條、第八條、第十一條、第十二條規(guī)定的不正當競爭行為，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定，當事人主張依據(jù)反不正當競爭法第十七條第四款確定賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持。
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二十五條 權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十九條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。
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