摘要 本文從勞動法的視角，對末位淘汰制進行深入分析。作為一項針對人的內部管理制度，它必須符合法律對制度內容、程序的合法性要求，必須合理地保障相對人的權益。必須有一定的外部監(jiān)管進行制約。由于我國的具體國情，該制度在勞動法中應用時，必須更強調對弱勢的勞動者進行傾斜保護。
關鍵詞 末位淘汰 合法性監(jiān)管
末位淘汰制現在被各行各業(yè)越來越多地使用，從企業(yè)的內部管理；公務員隊伍的出入激勵；高等院校對學生的培養(yǎng)；電視臺欄目的存廢；競爭性商業(yè)談判的最后選擇....它的身影隨處可見。但若從法律的角度對它進行研究，其內涵與實質就必須嚴格地加以界定。本文試圖從勞動法的角度對其進行分析。
末位淘汰制的勞動法屬性
末位淘汰制的法律屬性是企業(yè)的一種內部管理制度，它類似于我們原先使用的廠規(guī)、廠紀的提法。一般是由企業(yè)的行政管理系統(tǒng)制定，在本企業(yè)的內部施行。它不同于由國家有權機關制定的法律，具有絕對的強制力，在有效法域內的公民必須遵守，否則要承擔不同程度和不同形式的法律責任。它的適用是在自己企業(yè)的管理范圍內，面對的只能是本企業(yè)的員工。對于企業(yè)的內部管理制度，我國法律在一定條件下承認它的合法性。它的明確法律依據有《勞動法》第四條：“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務?！?/span>2001 年4 月16 日《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”。但企業(yè)內部管理制度的內涵是相當豐富的，考量并使用其中的任何一項制度都需要慎之又慎，末位淘汰正是當前企業(yè)管理中爭議頗多的熱點。筆者認為制度本身并沒有什么問題，重要的是對其如何正確利用。在勞動法領域更要深思熟慮后進行應用，否則難以令人信服，甚至引發(fā)大量的勞務糾紛。
末位淘汰的合法化途徑
首先，末位淘汰制度的制訂主體，具體內容，制訂的程序都要合法。
作為一種影響勞動者是否能在用人單位中繼續(xù)工作，能否繼續(xù)獲得自己生存與發(fā)展的機會的內部管理制度，末位淘汰制應當比其他的企業(yè)管理制度在制訂和使用上更加地嚴格。
從制訂主體上看，有權制訂末位淘汰制的只能是用人單位的最高行政管理層，即它是作為對全體企業(yè)員工進行管理，對企業(yè)發(fā)展起核心決策作用的機構。這也就是說要排除個別人或者非核心機構所訂立的種種“規(guī)矩”。從形式上講，就是能夠以用人單位的名義承擔責任的實體。其他的個人或者機構即使參與了制度的設計，但均無權以用人單位的名義對外發(fā)言。
末位淘汰的具體內容設計是決定其是否合法的關鍵。制訂內部管理規(guī)章制度的權限是來源于法律的明確授權。因此作為用人單位意志的體現方式，其前提應與國家的強制性法律規(guī)定相吻合。任何逾越都在被禁止之列。在實踐中，有些用人單位的做法就違背了這一點。比如偷換概念，將所有的末位者等同于勞動法中“不勝任工作”的勞動者。只要是末位者就統(tǒng)統(tǒng)淘汰，解除勞動合同。其實員工在考核中“末位”的情況有兩種：一種是處于末位的不勝任工作者；另一種是雖然處于“末位”，但是仍屬于勝任工作的范圍。對于前者可以實行“末位淘汰”，同時強調應嚴格按照《勞動法》規(guī)定的程序實行。而對于后者，實行末位淘汰的法定依據就相當不足。因為《勞動法》明確規(guī)定，勞動者不能勝任工作，用人單位須對其進行培訓或者調整工作崗位，通過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的勞動者，用人單位應當提前30 日以書面形式通知勞動者本人后，才能解除勞動合同。僅因末位就解除勞動合同是非法的。
末位淘汰制度成立的程序要求不可忽視。第一，在制訂的過程中要強調有職工的參與程序。因為這畢竟是關系到全體勞動者個人切身利益的一項制度，沒有透明度也就沒有公平性可言。只有廣泛征求職工代表的意見，在全體職工過半數通過之后才可能生效。第二，達成一致的制度正本必須經過公示程序。一項對所有勞動者都有約束力的制度，自然要讓每一個受它約束的人清楚它的存在和它的內涵。否則這樣的地下“規(guī)矩”，不僅無法讓勞動者信服，而且一旦發(fā)生糾紛也
不能成為法院判案的依據。
其次，末位淘汰不能與有效的勞動合同發(fā)生抵觸，不能變成勞動合同中的霸王條款。勞動合同是用人單位與勞動者之間明確權利義務的協(xié)議。是雙方對彼此在隨后的勞動過程中如何使用勞動力以及勞動力支出所換取對價的約定。只要是在法律無明文禁止的條件下，它就在用人單位與勞動者之間具有第一位的法律效力。雙方一旦簽訂了勞動合同，任何一方不得擅自變更合同內容，合同變更應在雙方協(xié)商一致基礎上，按原簽訂的程序進行。因此，判斷末位淘汰是否合法的第一個形式要件就是勞動合同的雙方當事人在勞動合同中是否已對末位淘汰制達成一定的合意。如果沒有，則以此為依據的變更或解約行為就是非法的。只有在平等自愿的基礎上，對“末位淘汰”達成一致，并在合同中有明確的說明，末位淘汰才獲得存在的前提。
我們知道，勞動合同也有范本可以參照，在具體的勞動合同訂立過程中，我們發(fā)現用人單位一般是提供格式文本方，而勞動者主要是被動閱讀后的接受方。而末位淘汰可能就是寫入了勞動合同中的一項格式條款。如果參照合同法中有關格式條款的規(guī)定，我們發(fā)現采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取適當的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
再次，合法的末位淘汰同樣不能免除用人單位的相關合同義務。
應用“末位淘汰”的前提是擁有一套客觀公正，并且公開透明的績效評價體系。該體系強調考核制度對職員的考核不能僅以一次成績定論，應綜合評析職員相對穩(wěn)定的一段時期以來各方面的素質。對相關勞動者進行末位淘汰時，要公示根據該體系作出的績效排名結果。如果淘汰的是尚在試用期的勞動者，雙方可能引發(fā)的爭議還不是太多。但針對的是非試用期的不勝任工作的員工，在程序上要提前30日書面通知。同時應當按照規(guī)定的標準向員工支付經濟補償金，即按員工在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過12個月。如果該員工認為能勝任工作而被末位淘汰，他依然有權向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。
在我國處于轉型期經濟體制的國情下，提倡絕對的“末位淘汰”也許并不是一種人性化管理的方法。相反，賦予末位淘汰更多的內涵，也許能達到更好的效果。比如把它作為一種內部消化制度，加入轉崗、降職、轉為試用期等更多的內容，既形成了良好的競爭氛圍，使職工素質不斷提高，職工隊伍不斷優(yōu)化，又為企業(yè)帶來活力，創(chuàng)造更多的財富。
最后，末位淘汰必須接受監(jiān)管。
勞動法作為社會法的屬性要求它不能按私法的意思自治原則作為行動的坐標。相反強調勞動法的立法宗旨是勞動者保護與勞動管理的統(tǒng)一。而且勞動法在保護勞動關系的雙方當事人時，它向天然的弱者---勞動者傾斜。那么這種保護的傾斜在很大程度上體現為對用人單位的監(jiān)管上。對勞動者權益有較大影響的末位淘汰制同樣必須接受這種嚴格的監(jiān)管。具體而言，監(jiān)管上的要求有：備案監(jiān)管。勞動部在1997年出臺的《關于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》中明確提出了：“新開辦用人單位應依照《勞動法》的有關規(guī)定制定勞動規(guī)章制度（主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定），并在正式開業(yè)后半年內將制定的勞動規(guī)章制度報送當地勞動行政部門備案。勞動行政部門在組織巡視監(jiān)察活動時，要檢查新開辦用人單位制定勞動規(guī)章制度的情況，并督促其按時報送備案；對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的，應依法給予行政處罰?！彪m然通知限定的對象是新開辦的用人單位，但其立法深意是針對所有用人單位都必須對自己所制定的內部制度的合法性進行自審，同時將依法被監(jiān)管。該通知可以說是在源頭上對用人單位制訂的內部管理制度進行形式審查。如果說備案監(jiān)管還停留在靜態(tài)層面的話，那么動態(tài)層面的監(jiān)管就要求勞動監(jiān)察部門行使自己的監(jiān)察職能，對用人單位的勞動過程進行監(jiān)督，檢查。在末位淘汰的問題上是否嚴格依法進行，是否正當和善意地使用。一旦發(fā)現用人單位的違法行為，監(jiān)察部門要對其進行相應的行政處罰，強制其改正。
我們說的備案監(jiān)管與行政執(zhí)法檢查所強調的監(jiān)管主要是在事前與事中，勞動仲裁與司法審查實際上能起到的事后監(jiān)管作用。當勞動者覺得自己被末位淘汰是不合法或不合理時，他可以通過仲裁進而訴訟的途徑去主張和維護自己的合法權益。這是從另一個方式在對用人單位的末位淘汰進行監(jiān)督。
總之，缺乏監(jiān)管，任何一個好的制度，它的健康成長都是有疑問的。尤其是一個對廣大勞動者切身利益有著重大影響的末位淘汰，就更需要強調監(jiān)管，無論這種監(jiān)管是來自有權機關，還是社會輿論，都是十分必要的。
勞動關系中使用末位淘汰，重在強調對勞動者的權益保護。我國的人文環(huán)境迥異于西方國家，又正處市場經濟的探索期，對弱勢的勞動者，法律必須加以傾斜保護。任何企業(yè)在采用末位淘汰時，一方面是行使企業(yè)自主經營權的體現，一方面又必須明確勞動關系不是純粹的私法關系，雙方之間的任何契約需經得起法律的考驗。如果以末位淘汰為手段，達到任意裁員，肆意處分勞動力的目的，相關監(jiān)管機關對用人單位必須嚴肅查處，勞動者也完全可以訴求勞動仲裁委員會和人民法院保護自己的正當權益。
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