文/廣東省東莞市中級人民法院
陳美苑（二審承辦人）
【裁判要旨】
未履行出資義務或抽逃全部出資的股東欲通過股東會決議解除其他股東的股東資格，由于該部分股東本身亦非誠信守約股東，故其行使對其他未履行出資義務或抽逃全部出資的股東的除名權不具有合法性基礎，背離了股東除名制度的立法目的，該股東不享有對其他股東除名決議的表決權，其作出的除名決議應認定為無效。
【案號】
一審：(2020)粵1973民初8305號
二審：（2020）粵19民終11525號
【案情】
原告：吳某。
被告：某惠公司。
第三人：余某。
被告某惠公司是有限責任公司，成立于2013年8月5日，注冊資本1000萬元，其中原告吳某認繳出資額為600萬元，為某惠公司法定代表人，持股比例60%；第三人余某認繳出資額為400萬元，持股比例40%。某惠公司注冊成立后，吳某及余某均抽逃了全部出資額。2018年9月l2日，某惠公司對余某提起返還全部出資款及利息的民事訴訟，經另案生效判決認定，余某負有履行返還出資款的義務。某惠公司依法向法院申請強制執(zhí)行，但因余某查無可供執(zhí)行財產，法院于2019年10月11日裁定終結該次執(zhí)行。吳某主張，因余某抽逃全部出資，且經催告后不履行返還出資款義務，應視為余某未實際履行出資義務。2020年5月25日，某惠公司依據最高人民法院《關于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）》[以下簡稱《公司法解釋（三）》]第17條之規(guī)定，就余某未履行公司出資義務股東除名一事召開了臨時股東會決議，吳某與余某出席了會議。余某不同意將自己除名，且主張吳某自己亦抽逃了全部出資，故吳某無權將自己除名。吳某認為余某不具有表決權，故吳某作為持有公司60%股權的大股東，通過會議表決同意對余某進行除名。吳某主張，某惠公司應當履行決議內容，對余某進行除名，但某惠公司至今未向相關行政職能機關申請辦理股東變更登記手續(xù)，故訴請法院：1.確認某惠公司于2020年5月25日召開的股東會會議作出的股東決議合法有效；2.判令余某協(xié)助某惠公司立即向行政職能機關申請辦理企業(yè)股東變更登記手續(xù)。
【審判】
廣東省東莞市第三人民法院一審認為，余某抽逃出資的事實，已經經過生效判決的認定。至于吳某是否實繳出資，不在本案的審理范圍之內。余某未依照生效法律文書所確定的義務履行出資義務，故某惠公司有權以股東會決議的形式解除余某的股東資格。余某作為被除名股東，與股東會決議事項有特別利害關系，某惠公司未賦予余某表決權，并不違反法律規(guī)定。因此，案涉股東會決議有效。一審法院判決：一、確認某惠公司于2020年5月25日召開的股東會會議作出的股東決議合法有效；二、余某應于判決發(fā)生法律效力之日起15日內協(xié)助某惠公司到東莞市市場監(jiān)督管理局進行相應的股東除名登記。
一審宣判后，余某提起上訴。
廣東省東莞市中級人民法院二審認為，《公司法解釋（三）》第17條賦予的是守約股東對未履行出資義務或者抽逃全部出資的股東的除名權，基于違約方的行為已嚴重損害公司利益和股東權益，故不應賦予違約方對未履行出資義務或者抽逃全部出資股東的除名權。本案中，吳某同樣存在抽逃全部出資的情形，就股東內部而言，并不存在其股東合法利益受損一說，因此吳某不能對此進行救濟，否則將違背權利與義務一致、公平誠信的法律原則，即吳某無權通過召開股東會的形式，決議解除余某的股東資格。某惠公司于2020年5月25日召開的股東會所作出的股東會決議無效，原審法院對此處理有誤，二審法院予以糾正。東莞中院判決撤銷一審判決，駁回吳某的全部訴訟請求。
【評析】
本案爭議的焦點是抽逃全部出資的股東能否通過股東會議方式對其他抽逃全部出資的股東予以除名。股東除名制度是指公司對怠于履行出資義務的股東，經催告其在一定期限內繳納出資，逾期仍不繳納，經股東會決議，公司可以將其除名。公司法第二十八條規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額?！钡谌鍡l規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！贝硕l款為股東除名制度提供了法律支撐。公司法沒有股東除名的具體規(guī)定，《公司法解釋（三）》第17條規(guī)定：“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規(guī)定第13條或者第14條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。”該條司法解釋填補了公司法中關于股東除名規(guī)則的空白。
一、股東除名程序的適用條件
《公司法解釋（三）》第17條規(guī)定只適用于有限責任公司，不適用于股份有限公司。
1.被除名的股東應構成出資的根本違約。解除股東資格這種嚴厲的措施只適用于嚴重違反出資義務，即未出資和抽逃全部出資的情形，未完全履行出資和抽逃部分出資的情形不包括在內。當前我國實行的是資本注冊認繳制，股東對其認繳但未屆繳納期的出資享有期限利益且受法律保護，此時未屆繳納期不應視為出資違約，不可以觸發(fā)股東除名規(guī)則，但符合出資加速到期的情形除外。本文探討的皆是股東出資額已屆繳納期但未實際繳納的情形。
2.在除名之前，應給予股東補正的機會，即應當催告該股東在合理期限內繳納或者返還出資。只有該股東在公司催告的合理期限內仍未履行出資義務的，公司方能以股東會決議解除該股東的股東資格。對于合理期限，司法解釋未予以明確，屬于法官的自由裁量權范圍。通常而言，出資額多寡，將影響合理期限的長短，需兼顧履行效率與履行障礙。
3.股東除名決議的形成，需符合股東會會議程序。股東權是法律授予的，未經法定程序，不得隨意剝奪。公司欲召開股東會審議股東除名事項，在召集程序、表決事項和決議內容上不能違反法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定。
4.股東會決議的表決權問題。被除名的股東有權參會，并享有陳述申辯的權利，但被除名股東就其除名事項不享有表決權。股權來自于出資，在擬被除名股東沒有任何出資或者抽逃全部出資的情況下，其不應享有股權，自然也不享有表決權。如果允許未出資股東行使表決權，而該未出資股東又居于控股地位，那么除名決議幾乎不能被通過，《公司法解釋（三）》第17條關于除名權的規(guī)定將被虛置，失去意義。
根據公司法的規(guī)定，股東會決議分為一般事項決議和特別事項決議，一般事項決議需經代表二分之一以上表決權的股東通過，特別事項決議需經代表三分之二以上表決權的股東通過。關于股東除名需要股東會決議的半數還是三分之二以上通過的問題，《公司法解釋（三）》第17條并沒有明確規(guī)定。筆者認為，如果公司章程規(guī)定的股東除名決議形成規(guī)則嚴格于法律規(guī)定，根據公司法第四十三條第一款允許公司章程規(guī)定表決制度的規(guī)定，則應當適用公司章程的規(guī)定。
5.判決時要釋明股東除名后的后續(xù)義務。當未履行出資義務的股東被除名時，其認繳的出資額如果沒有其他股東或第三人愿意認繳，則公司注冊資本應相應減少，按規(guī)定應辦理減資程序，以維護公司外部交易的安全。
二、股東除名之訴的適格原告
《公司法解釋（三）》第17條未明文規(guī)定股東除名之訴中原告的主體資格限制問題，從該規(guī)定的文義看，被除名股東對于除名決議有異議的，享有毋庸置疑的訴權。但是對于公司或其他股東請求確認除名行為有效的，法律或司法解釋則未明確法院應否受理。在實踐中，正如同本案，請求確認解除股東資格的股東會決議有效的訴訟屢見不鮮，原因在于不少市場監(jiān)督管理部門因除名決議缺少被除名股東簽名而拒絕辦理股權變更登記，導致公司或其他股東欲將被除名股東排除的目的無法實現(xiàn)，故訴至法院，希冀通過司法確認最終達到變更股權登記的目的。筆者認為：
1.公司并非適格原告，不能提起訴訟請求確認股東除名決議有效。最高法院《關于適用公司法若干問題的規(guī)定（四）》第3條規(guī)定：“原告請求確認股東會或者股東大會、董事會決議不成立、無效或者撤銷決議的案件，應當列公司為被告。對決議涉及的其他利害關系人，可以依法列為第三人。”參考該規(guī)定，在確認股東會、股東大會或者董事會決議的效力案件中，公司的訴訟地位是被告，公司不適宜作為原告提起訴訟。股東除名決議是針對個別股東長期、持續(xù)性嚴重違反股東基本義務、對公司的利益造成嚴重損害并使得股東間已無法維持合作關系，為消除這種不良狀態(tài)而由法律所創(chuàng)設的一種極端和最后的解決手段。但公司股東會作出的除名決議，本質上仍屬于公司股東會在公司法及公司章程授權范圍內所為的公司自治行為，如果賦予公司通過啟動司法程序對其已作出的除名決議再次予以確認的訴權，在以下三個層面上是行不通的：其一，從立法所創(chuàng)設的權力設置與制衡機制層面上看，股東除名權是法律賦予公司的一項重大權利，相對公司的除名權，股東始終處于弱勢地位，為防止公司濫用權利侵害股東的利益，法律賦予了被除名股東提出異議的權利，系一種事后的抗辯權。如果同時允許公司在享有除名權利的同時，有申請司法確認決議效力的訴權，勢必造成權利與制衡機制的失衡，不符合立法原旨。其二，從實施除名權的實際效果層面上看，股東除名決議一經作出，正常情況下，董事會作為公司意思的執(zhí)行機關得到了授權，即可啟動股東除名程序。其有效性無需經法院確認，公司法公權力在此項事項上不應介入私權自治領域。其三，從公司法實踐的層面看，允許公司有申請司法確認的訴權，將有可能為公司提起惡意、虛假訴訟開了方便之門。如前所述，相對于被除名股東，公司始終占有主動和優(yōu)勢地位，如果說行政審批或備案還只是形式審查，司法的審查則具有實質性和終局性的特點，在司法實踐中要警惕公司濫用其訴權，公司作為原告提起確認股東除名決議效力之訴，筆者認為主體并不適格。
2.股東可提起訴訟，請求確認除名決議有效。此請求是否屬民事案件審理范圍，實踐中存在爭議。其他按公司章程約定出資的股東訴請確認股東會決議有效，其實是《公司法解釋（三）》第17條的反向確認之訴，并沒有法律明文規(guī)定將確認除名行為有效之訴排除在民事訴訟受案范圍，且該訴訟類型所涉及的民事權益有保護之必要，現(xiàn)實中被除名股東往往不配合辦理股權變更登記，若不允許其他股東起訴請求確認除名股東會決議有效，則《公司法解釋（三）》第17條將形同虛設。故筆者贊同該反向確認之訴亦屬于人民法院民事案件受理范圍。其他股東就除名決議提起確認有效之訴，需具備訴的利益，即雙方當事人就股東除名決議存在爭議，一方主張除名行為有效，一方主張不成立、無效或可撤銷。本案中，吳某訴請確認股東會決議有效，余某作為第三人對決議效力提出異議，此時已具備法律上的訴爭性,且符合起訴的法定條件,故法院應予受理。
三、未履行出資義務或抽逃全部出資的股東不能對其他股東行使除名權
1.表決權排除制度。對于未履行出資義務或抽逃全部出資的股東能否對其他股東行使除名權，法律及司法解釋并未作出明確規(guī)定。該問題的實質在于未履行出資義務或抽逃全部出資的股東是否享有股東大會、股東會或董事會的表決權。這涉及公司法的表決權排除制度。表決權排除，又稱表決權回避，是指當某一股東與股東大會或股東會、董事會討論的決議事項有特別的利害關系時，該股東不得就其持有的股份行使表決權的制度。設立表決權排除規(guī)則的意義，主要在于防止控股股東濫用資本多數決規(guī)則，損害公司利益和少數股東利益。我國公司法對表決權例外的規(guī)定也很有限，一是在第十六條中規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東(大)會決議，該股東或該受實際控制人控制的股東不得參加表決。二是在第九十條中規(guī)定，股份有限公司的創(chuàng)立大會對公司籌辦情況和創(chuàng)立的審核和決議，應由出席會議的認股人所持表決權過半數通過，這實際上排除了發(fā)起人股東的表決權。
2.被除名股東不享有表決權。對于因股東未履行出資義務或抽逃全部出資而被公司股東會除名的決議，可以適用表決權排除，被除名股東對該股東會決議沒有表決權，這已為司法判例所確認[參見（2014）滬二中民四（商）終字第1261號]，目的是防止被除名的大股東濫用資本多數決規(guī)則阻止通過對其的除名決議，避免《公司法解釋（三）》第17條被虛置。
3.未履行出資義務或抽逃全部出資的股東，不能對其他股東行使除名表決權。筆者認為，公司是股東之間、股東與公司以及公司與政府之間達成的契約結合體。股東履行出資義務是履行對其他股東以及對公司的契約義務，在公司的存續(xù)過程中，股東應始終恪守出資義務的全面實際履行，否則構成對其他守約出資股東合理期待的破壞，進而構成對公司契約的違反。股東未履行出資義務或抽逃全部出資，損害的不僅僅是公司本身的利益，導致公司資本及償債能力下降，影響公司經營，同時也損害了公司其他守約股東的合理利益，違背了法律權利與法律義務相統(tǒng)一的基本原則?；诓徽\信股東的違約行為已嚴重危害公司的經營和其他股東的共同利益，背離了契約訂立的目的和初衷，故《公司法解釋（三）》第17條賦予守約股東解除彼此間的合同，讓違約股東退出公司的權利。這既體現(xiàn)了法律對違約方的懲罰和制裁，又彰顯了對守約方的救濟和保護。由此可見，《公司法解釋（三）》第17條規(guī)定的除名權僅掌握在守約方手中，違約方并不享有解除權。
未履行出資義務或抽逃全部出資的股東不享有其他守約股東對自己除名決議的表決權，同理類推，其他未履行出資義務或抽逃全部出資的股東亦不享有將他人除名的表決權。本案中，某惠公司為吳某和余某設立的有限責任公司，吳某占60%股份，余某占40%股份。兩人均抽逃了全部出資，至今未返還給公司。雙方均存在違約的情況下，吳某以多數股份股東身份提起股東會決議除名余某，本身就未誠信守約。若司法確認該股東會決議有效，則背離了股東除名制度的立法初衷，損害的是公司及債權人的利益，所以本案二審法院認為吳某提起股東會決議將余某除名，該股東會決議無效。如果未出資股東希望對其他未出資股東行使股東除名權，應當補足出資后再按照司法解釋的規(guī)定行使除名權。
(案例刊登于《人民司法》2022年第26期)
編輯：寶玉 審核：劉曉燕
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