作者：王如僧律師，稅務訴訟律師，廣東廣強律師事務所
現(xiàn)在司法機關(guān)大力推行認罪認罰從寬制度，根據(jù)統(tǒng)計，犯罪嫌疑人在審查起訴階段，認罪認罰的比例達到85%以上，也就是說，絕大部分當事人的命運，在開庭之前就被決定了。
對于當事人來說，在這個制度之下，最關(guān)心的問題有兩個：
第一個問題就是要不要認罪認罰。
第二個問題，如果認罪認罰了，刑罰從寬了多少？
第一個問題，實在是太復雜，就不談了。由于我本人辦理的案件絕大多數(shù)都是虛開增值稅專用發(fā)票案件，今天，我就結(jié)合虛開增值稅專用發(fā)票罪來談談第二個問題。
一般來說，司法機關(guān)在對當事人進行量刑的時候，分為五步走，分別為：
第一步，如何確定量刑起點。
量刑起點是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實確定的，所謂的基本犯罪構(gòu)成事實，就是在既不考慮法定從寬或者從嚴情節(jié)，也不考慮酌情的從寬或者從嚴情節(jié)的情況下，確定的刑罰量。
根據(jù)刑法規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票，虛開稅款金額50萬元以上，250萬元以下，判處三年以上十年以下有期徒刑。
假設張三被控虛開增值稅專用發(fā)票罪，稅款金額為235萬元，那么張三的量刑起點就是三年到五年之間，究竟是三年，還是四年，亦或是四年半呢？
就看張三的行為造成危害有多大，用專業(yè)術(shù)語表達，叫做社會危害性，譬如張三屬于讓他人為自己虛開，但受領(lǐng)發(fā)票后，還沒有來得及申報、認證，就被抓了，這時候發(fā)票都還沒有抵扣，社會危害性就比較小了，可以考慮以三年有期徒刑作為量刑起點。
同時，還要看張三這個人有多壞，用專業(yè)術(shù)語表達，叫主觀惡性，譬如張三是開空殼公司，專門通過虛開增值稅專用發(fā)票來謀生的，這說明張三是一個職業(yè)犯，主觀惡性比較大，量刑起點可能是四年半。
總結(jié)起來就一句話：量刑起點一般都是法定最低刑偏上一處確定一般情況下，如果沒有特殊情節(jié)的，量刑起點可能是三年半或四年。就以前面的張三為例，我們可以確定其量刑起點為四年。
第二步，如何計算刑罰增加量，確定基準刑。
虛開增值稅專用發(fā)票罪中，計算刑罰增加量的主要考慮因素就是虛開的稅款金額。
就以前面張三案件為例，虛開增值稅專用發(fā)票，數(shù)額是235萬元，屬于數(shù)額較大，法定量刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑。
在計算量刑起點時，只用了50萬元，還有185萬元還沒有考慮，那么這185萬元要增加多少刑罰量呢？
通常的算法是，假設沒有什么特殊情節(jié)，那虛開50萬元就是判處三年有期徒刑，虛開250萬元就是判處十年有期徒刑，那么從三年有期徒刑到十年有期徒刑，中間隔了七年，同時增加的金額是250萬-50萬=200萬元，也就是說200萬元的金額對應了七年的幅度。200萬÷7年=200萬÷84個月=2.38萬/月，取整數(shù)就是每多虛開3萬元就是增加一個月的刑罰量。
張三虛開了235萬元，扣掉確定量刑起點時的50萬元，還有185萬元，這185萬元對應的刑罰量就是185萬元÷3萬元/月=61.66個月，取整數(shù)就是61個月。
張三的基準刑=量刑起點+刑罰增加量=4年+61個月=48個月+61個月=109個月。
第三步，如何提煉修正類量刑情節(jié)，對基準刑進行調(diào)整。
司法機關(guān)是以犯罪既遂的模式確定基準刑的，但是不是所有的犯罪情態(tài)都是既遂的，這時候就要對此進行修正。
修正類的量刑情節(jié)，都是從寬情節(jié)。
從主體的角度看，修正類的量刑情節(jié)分別有未成年人、老年人、限制行為能力人、又聾又啞的人。對于未成年人，大于14周歲，小于16周歲的，可以減少基準刑的30%至60%；大于16周歲小于18周歲的，可以減少基準刑的20%至50%。
從共同犯罪的角度看，修正類的量刑情節(jié)分別有從犯、脅從犯、教唆犯。對于從犯，從犯，可以減少基準刑的30%～70%，犯罪較輕的，應當減少基準刑的70%以上。
從犯罪情態(tài)的角度看，修正類的量刑情節(jié)分別有預備犯、未遂犯、中止犯。對于未遂犯，如果實行終了的，可以減少基準刑的20%～40%；如果未實行終了的，可以減少基準刑的30%～50%。對于中止犯，如果自動放棄犯罪的，可以減少基準刑的60%～80%；如果自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，可以減少基準刑的50%～70%；如果沒有造成損害的，可以免除處罰。
需要指出來的是，如果當事人有兩個或兩個以上的修正類量刑情節(jié)，是使用連乘的方式進行調(diào)節(jié)的。
就以前面張三案為例，假設張三是公司的一名會計，他只是只從老板的指使，為他人虛開了增值稅專用發(fā)票，只是領(lǐng)取固定工資，沒有從虛開中獲取到額外的收益，那張三就應該是從犯，這種情況下，我個人認為可以減少基準刑的50%。
同時，張三才剛剛過了17歲生日，屬于未成年，可以減少基準刑的30%。
這兩個情節(jié)對基準刑進行調(diào)節(jié)的結(jié)果就是109個月×（1-50%）×（1-30%）=38.15個月，取整數(shù)為38個月。
第四步，提煉一般量刑情節(jié)，對基準刑進行調(diào)整，最終確定擬作出的宣告刑。
一般量刑情節(jié)既有法定的量刑情節(jié)，又有酌定的量刑情節(jié)。前者常見的有自首、坦白、立功等，自首可以減少基準刑的10%至50%。一般立功的，可以減少基準刑的10%至30%；重大立功的，一般可以減少基準刑的30%至70%。后者常見的補繳稅款、退出違法所得，前者可以減少基準刑的10%至40%,后者可以減少基準刑的10%至30%。
一般量刑情節(jié)既有從寬情節(jié)，又有從嚴情節(jié)。前者譬如認罪認罰，可以減少基準的10%至30%，后者譬如累犯，應當增加基準刑的10%至40%。
關(guān)于這個步驟，有三點需要注意：
第一點，如果當事人有兩個或兩個以上的一般量刑情節(jié)，調(diào)節(jié)的方式是同向相加，逆向相減。
就以前面張三案為例，假設張三沒有修正類的量刑情節(jié)，其接受公安機關(guān)的傳喚電話后，主動到辦案場所接受訊問，并如實供述了主要犯罪事實，依法構(gòu)成自首，這種情況下，可以減少基準刑的35%。
到案之后，張三家屬代為補繳了全部稅款，這種情況下，可以減少基準刑的40%。
同時張三在四年前，曾在虛開增值稅專用發(fā)票罪被判處有期徒刑兩年，依法屬于累犯，這種情況下，可以增加基準刑的30%。
這三個一般量刑情節(jié)對此進行調(diào)節(jié)的結(jié)果就是109個月×（1-35%-40%+30%）=59.95個月，取整數(shù)為60個月。
第二點，如果既有修正類量刑情節(jié)，又有一般量刑情節(jié)的，調(diào)節(jié)方式是基準×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)…（N屬于修正類量刑情節(jié)，M屬于一般量刑情節(jié)）。
第三點，禁止重復評價。
最常見的情形就是當事人自首，并認罪認罰的，不能重復評價；當事人坦白，并認罪認罰的，也不能重復評價。
理由就是自首包含有兩個構(gòu)成從寬處罰要素為主動投案、如實供述主要的犯罪事實。
認罪認罰包含的從寬處罰要素為如實供述主要的犯罪事實、認可公訴機關(guān)指控的事實、認可公訴機關(guān)適用的罪名、同意公訴機關(guān)建議的刑期、簽署認罪認罰具結(jié)書及量刑建議書、同意公訴機關(guān)做出的起訴或不起訴決定。
經(jīng)過對比可知，自首及認罪認罰均包含有“如實供述主要的犯罪事實”這個要素。
這種情況下，正?？紤]了自首情節(jié)后，在考慮在認罪認罰情節(jié)適當從嚴，或者說正?？紤]了認罪認罰情節(jié)后，在考慮在自首情節(jié)適當從嚴，以免重復評價“如實供述了主要的犯罪事實”這個情節(jié)。
第五步，綜合考慮全案，對擬作出的宣告刑進行調(diào)整，最終確定宣告刑。
一般情況下，擬宣告刑=基準刑×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)…=（量刑起點+刑罰增加量）×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)…
N屬于修正類量刑情節(jié)，分別為未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯。
M屬于一般量刑情節(jié)，常見的有自首、坦白、立功、認罪認罰、累犯、前科、補繳稅款、退出違法所得、預繳罰金等等。
如果計算出來的擬宣告刑沒有體現(xiàn)出罪責刑相適應原則的，承辦人通常就要捫心自問，量刑起點的確定、刑罰增加量的確定、修正或一般量刑情節(jié)調(diào)節(jié)的幅度有沒有錯誤。如果沒有錯誤的，承辦人一般情況下，有20%的自由裁量權(quán)，運用了20%的自由裁量權(quán)后，還是罪責刑不相適應的，就要提交檢委會或?qū)徫瘯懻摯_定。
在確定宣告刑時，需要區(qū)分如下幾種情形：
第一種情形，如果擬宣告刑在法定刑幅度以內(nèi)的，就以擬宣告刑作為最終的宣告刑。
第二種情形，如果在法定刑幅度以下，并且有自首、從犯、立功等減輕處罰情節(jié)的，以擬宣告刑為最終的宣告刑；沒有上述情節(jié)的，就以法定最低刑為最終宣告刑。
第三種情形，如果在法定刑幅度以上的，就以法定最高刑為最終的宣告刑。
第四種情形，擬宣告刑是六個月以下的，可判處拘役、管制或者單處附加刑。
第五種情形，如果擬宣告刑是負數(shù)的，并且具有犯罪中止、從犯等免除處罰情節(jié)的，可以免予刑事處罰。
第六種情形，如果擬宣告刑是二十年以上的，可以考慮判處無期徒刑。
第七種情形，如果擬宣告刑在三年或三年以下有期徒刑幅度內(nèi)，并且具有補繳稅款、退出違法所得情節(jié)的，可以考慮適用緩刑。
總結(jié)：
經(jīng)過以上五個步驟，計算出來的刑期及刑罰執(zhí)行方式，與檢察官在量刑建議書上建議的刑期及執(zhí)行方式相差不大的，基本上可以確定沒有什么大問題。
需要指出來的是，在認罪認罰的時候，有的檢察官會恐嚇當事人，如果不同意見量刑建議，就要加重多少年，這種說法，大部分情況下都沒有法律依據(jù)。理由有兩個：
第一個理由，適用認罪認罰從寬程序是當事人的權(quán)利，既然是權(quán)利，就可以放棄，不可能因為放棄了自己的權(quán)利就加重處罰。
第二個理由，根據(jù)規(guī)定，主動適用認罪認罰從寬程序，可以作為一般量刑情節(jié)，減少基準刑的10％至30％，也就是說，不同意認罪認罰的，就是少了一個一般量刑情節(jié)而已。
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