何榮功
非法吸收公眾存款罪中，行為人對于他人“存款”，并無非法占有的目的；集資詐騙罪中，對于所融資金，行為人具有不法所有的意圖。所以，兩罪界分的關(guān)鍵在于行為人主觀上對資金是否具有“以非法占有為目的”。
如果融資項目系虛構(gòu)的，或者所采取的融資模式不可能實現(xiàn)，在造成資金重大損失的情形下，認定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性就高。
流行中的事物難免摻雜不道德甚至違法犯罪行為。實踐中，為了謀取非法利益，行為人有時假借企業(yè)融資之名進行違法犯罪活動，可能觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等。
從刑法規(guī)定看，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的界限是比較清晰的，只是實踐中集資詐騙罪完全可以通過非法吸收公眾存款的形式實施，此時兩罪的區(qū)分便成為問題。依據(jù)刑法第176條和第192條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪，指的是違反國家金融管理法律法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，對于他人“存款”，行為人并無非法占有的目的。集資詐騙罪中，對于所融資金，行為人具有不法所有的意圖。所以，兩罪界分的關(guān)鍵在于行為人主觀上對資金是否具有“以非法占有為目的”。
概念的科學(xué)界定是準(zhǔn)確適用法律的前提，理解“以非法占有為目的”，首先必須注意的是：刑法與民法關(guān)于“占有”一詞的含義不盡一致。在刑法上，非法占有為目的，系指不法“所有”的目的，要求行為人主觀上存在的是將他人的財物作為自己所有物進行利用、處分的意思或主觀心態(tài)。在外延上，非法占有既可以為自己非法占有，也不排除為第三人非法占有；既可以事前存在，也可以事中形成。
相對于犯罪客觀要件，“以非法占有為目的”屬于主觀要件范疇，深藏于行為人內(nèi)心，司法機關(guān)不容易把握。為了解決“以非法占有為目的”認定難題，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（下稱《紀(jì)要》）指出，金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析?！都o(jì)要》還列舉了可以認定為具有非法占有目的的具體情形，包括行為人明知沒有歸還能力而大量騙取資金的，行為人非法獲取資金后逃跑的，肆意揮霍騙取資金的等。除《紀(jì)要》規(guī)定外，司法解釋和指導(dǎo)性案例也不乏涉及“以非法占有為目的”的認定問題。
不能否認，現(xiàn)有規(guī)定對于明確“以非法占有為目的”含義和類型起到了重要作用，但相對于形形色色的實踐案例，既有的規(guī)定仍然有些捉襟見肘，“以非法占有為目的”的認定思路與方法，需要在理論上進一步提煉。根據(jù)刑法、司法解釋和會議紀(jì)要等規(guī)定，筆者認為，對于企業(yè)融資中是否存在“非法占有為目的”的認定，有必要重點考量以下事實：
第一，融資真實性、模式與規(guī)模。如果融資項目系虛構(gòu)的，或者所采取的融資模式不可能實現(xiàn)，比如以明顯不合理的高額利息為誘餌，融資成本明顯高于正常企業(yè)盈利水平的，或者融資金額與企業(yè)實際所需要資金明顯不相稱的，在造成資金重大損失的情形下，認定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性就高。
第二，資金用途。改變資金用途是集資詐騙犯罪經(jīng)常使用的手段，只是對于改變資金用途的情形能否認定為行為人主觀上具有“以非法占有為目的”，要注意區(qū)分情況。因為，實踐中改變資金用途的原因復(fù)雜，其后資金具體用途也各種各樣。改變資金用途的確背離了誠實信用原則，違反了與出資者的合同約定，但誠實信用屬于較高級別的法的價值，不能奢望身居保障法體系地位的刑法隨意介入保護。包括集資詐騙罪在內(nèi)的詐騙類犯罪的保護法益是財產(chǎn)權(quán)（主要是所有權(quán)），而不是單純的誠實信用。也就是說，在行為只是單純違反誠信而沒有侵害財產(chǎn)權(quán)的場合，非法占有目的沒有存在空間。所以，司法實踐中，對于行為人吸收資金后，只是改變資金用途，但資金仍用于企業(yè)合法生產(chǎn)經(jīng)營活動的，此時因為資金用于企業(yè)合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，自然不能理解為行為人非法占有了該資金，即便最終企業(yè)經(jīng)營管理不善導(dǎo)致大量資金無法返還的，也不能認定為行為人非法占有資金；如果資金主要用于非法活動，按照《紀(jì)要》規(guī)定，應(yīng)認定為行為人“以非法占有為目的”；如果資金進入自己或者他人個人賬戶，或者由個人控制，主要用于個人消費的，該種情形也應(yīng)依法認定行為人具有非法占有資金的故意。
第三，資金流向。資金流向與資金用途具有密切關(guān)系，兩者常常是一體兩面的問題。實踐中，有時司法機關(guān)無法查清資金的用途和流向，對于那些大量資金及其流向出現(xiàn)“斷崖式”消失或中斷的案件，如果涉案人員無法對此作出合理解釋，那么可以考慮推定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”。
第四，行為人集資手段合法性。相對于行為人采取合法手段融資而導(dǎo)致大量資金損失的情況，如果行為人使用非法手段集資，在造成大量資金損失的情況下，認定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性將大大提高。
第五，事后的態(tài)度與關(guān)聯(lián)行為。人的行為往往具有一體性，認定行為人主觀上是否具有非法占有目的，有時離不開整體考察融資前后行為人的態(tài)度與關(guān)聯(lián)行為。行為人融資后逃跑的；融資后抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；融資后隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的，對于上述情形，往往會推定主觀上非法占有目的的存在，《紀(jì)要》對此作了明確規(guī)定。
前述案件即屬于以非法吸收公眾存款的形式實施的集資詐騙犯罪。融資模式上，行為人超出營業(yè)執(zhí)照核定的經(jīng)營范圍向社會融資，表現(xiàn)出了行為的非法性。特別是融資成本遠遠超出企業(yè)正常盈利水平，企業(yè)正常盈利無法支付融資全部本息，所融資金的損失和無法償還是確定的、不可避免的；從資金走向看，涉案所募資金1700余萬元均匯入楊某指定的私人賬戶，后由該賬戶陸續(xù)返還到陳某個人銀行賬戶1600余萬元，資金始終由陳某等個人控制；在資金用途方面，所募資金絕大部分由陳某用于循環(huán)融資與個人消費，并未實際投入公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動。根據(jù)以上證據(jù)事實，人民檢察院和法院依法認定陳某主觀上具有非法占有目的，構(gòu)成集資詐騙罪，符合刑法規(guī)定，證據(jù)是確實、充分的。
（作者為武漢大學(xué)法學(xué)院教授）
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