案情與問(wèn)題：
甲公司法定代表人、董事長(zhǎng)錢(qián)某，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售公司產(chǎn)品的過(guò)程中，為了使公司獲取訂單，于2008年至2011年間給予負(fù)責(zé)招投標(biāo)工作的乙行政機(jī)關(guān)某主管領(lǐng)導(dǎo)葉某好處費(fèi)人民幣20萬(wàn)元，并兩次試圖給予另一領(lǐng)導(dǎo)齊某人民幣100萬(wàn)元，但齊某均未收受。錢(qián)某向葉某行賄20萬(wàn)元構(gòu)成單位行賄罪無(wú)疑，齊某拒絕接受錢(qián)某給予的100萬(wàn)元是否阻礙甲公司單位行賄罪的構(gòu)成？如果構(gòu)成單位行賄罪，是既遂還是未遂？是否甲公司的行賄數(shù)額只能認(rèn)定為20萬(wàn)元？
評(píng)析意見(jiàn)
第一，在錢(qián)某給予齊某人民幣100萬(wàn)元這一行為性質(zhì)的問(wèn)題上，甲公司是否構(gòu)成單位行賄罪？筆者認(rèn)為，錢(qián)某系甲公司法定代表人、董事長(zhǎng)，屬于直接負(fù)責(zé)的主管人員。錢(qián)某給予國(guó)家工作人員財(cái)物是以單位名義，為了單位利益，符合單位行賄罪的主體要件。
從主觀方面上看：犯罪嫌疑人錢(qián)某主觀上出于直接故意，明知其為排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲取訂單，而給予國(guó)家工作人員財(cái)物的行為會(huì)損害國(guó)家和單位利益，破壞國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，卻執(zhí)意為之，具有明顯權(quán)錢(qián)交易的犯罪故意。
從客觀方面上看：本案中，犯罪嫌疑人錢(qián)某向負(fù)責(zé)招投標(biāo)工作的國(guó)家工作人員提出企業(yè)獲取訂單的不正當(dāng)利益請(qǐng)求，并兩次給予國(guó)家工作人員財(cái)物，其行為在客觀方面與《刑法》第393條第1款規(guī)定的“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”的情形相吻合。
因此，甲公司及其法定代表人錢(qián)某構(gòu)成單位行賄罪。
第二，行賄罪是否存在未遂形態(tài)？根據(jù)一般的刑法理論，未遂犯只存在于直接故意犯罪過(guò)程中。就行賄而言，無(wú)論是行賄罪還是單位行賄罪，都是直接故意犯罪，且行為實(shí)施至結(jié)果發(fā)生之間存在一個(gè)過(guò)程，因此完全可能存在犯罪未遂形態(tài)。
犯罪未遂，是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。錢(qián)某將現(xiàn)金交給齊某，顯然已開(kāi)始實(shí)施單位行賄罪客觀方面要求的“給予國(guó)家工作人員以財(cái)物”的實(shí)行行為，損害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的法益要求。
關(guān)于行賄罪“未得逞”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論上是有爭(zhēng)議的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行賄人未能謀取到不正當(dāng)利益，為犯罪未得逞；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在主動(dòng)行賄的情況下，行賄罪應(yīng)以行賄人實(shí)際交付財(cái)物和請(qǐng)求受賄人為其謀取不正當(dāng)利益為既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)將行賄意圖謀的利益作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是不可取的。一方面，利益的實(shí)現(xiàn)與否不取決于行賄人，可能取決于受賄人以及其他因素，此判斷標(biāo)準(zhǔn)有客觀歸罪的嫌疑。利益實(shí)現(xiàn)與否存在判斷問(wèn)題，容易引發(fā)新一輪的爭(zhēng)論。另一方面，此觀點(diǎn)將既遂標(biāo)準(zhǔn)提高，使行賄罪的構(gòu)成更加困難，容易導(dǎo)致放縱犯罪。筆者贊成第二種觀點(diǎn)。只要行賄人提出謀取不正當(dāng)利益的請(qǐng)托，并實(shí)際交付財(cái)物，即侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，而無(wú)需考慮行賄人是否謀取了不正當(dāng)利益。
本案中，錢(qián)某以及齊某均承認(rèn)有相應(yīng)的事實(shí)，雙方供證一致，另有相關(guān)合同、財(cái)務(wù)賬目等書(shū)證材料，形成了完整的證據(jù)鏈。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分：錢(qián)某已經(jīng)著手實(shí)行單位行賄罪，但對(duì)方未接受，錢(qián)某未能實(shí)際交付財(cái)物，系屬犯罪分子意志以外的原因而未得逞，構(gòu)成單位行賄罪（未遂）。
按照《刑法》第23條第2款規(guī)定，“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。由此可見(jiàn)，刑法對(duì)未遂犯采取得減主義的處罰原則，未遂犯與既遂犯并非一視同仁，也并非一律比照既遂犯處以較輕刑罰，法官擁有自由裁量權(quán)。因此，甲公司法定代表人向齊某行賄100萬(wàn)元人民幣未遂應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)酌定量刑情節(jié)，比照甲公司行賄100萬(wàn)元既遂酌定判處刑罰。
第三，行賄未遂在實(shí)踐中的處罰。從我國(guó)刑法規(guī)定上看，我國(guó)刑法規(guī)定所有的未完成形態(tài)犯罪，包括預(yù)備犯、未遂犯、中止犯，原則上均應(yīng)追究刑事責(zé)任。但無(wú)論是行賄罪還是其他犯罪，除非重罪或者情節(jié)嚴(yán)重，在實(shí)踐中一般不以犯罪論處。就行賄罪而言，存在以下幾方面的原因：
一是追究行賄未遂，證據(jù)證明存在較大困難。實(shí)際案例中行賄未遂的情形很多，國(guó)家工作人員可能因?yàn)楦鞣N原因不敢或者不愿收受財(cái)物，又可能因?yàn)槠渌陀^方面因素行賄人無(wú)法送出財(cái)物。行賄過(guò)程中雙方往往語(yǔ)言模糊，意思表示不明確，且案發(fā)后，行賄方往往對(duì)未遂事實(shí)不予供認(rèn)，在財(cái)物未能實(shí)際交付的情況下，證明行賄人的主觀故意存在困難。
二是司法工作人員重視不夠。在偵查階段，偵查人員的精力一般放在查處受賄方身上，重點(diǎn)打擊受賄犯罪，同時(shí)由于偵查任務(wù)繁重，對(duì)行賄未遂行為的偵查取證更是分身乏術(shù)。在審查起訴及審判階段，審判實(shí)踐中也極少處罰行賄未遂的判例，檢察官及法官也往往把重心放在行賄既遂行為上。
三是基于刑事政策的考量。一方面是因?yàn)槲此旆概c既遂犯相比，未造成危害結(jié)果或者未完成犯罪行為，行為人的主觀意圖未能完全實(shí)現(xiàn)，社會(huì)危害性小于犯罪既遂。另一方面，如果所有犯罪都追究犯罪未遂，必然導(dǎo)致追訴范圍過(guò)于寬泛，同時(shí)大大增加訴訟成本。基于刑事政策的考量，不宜過(guò)多地追究犯罪未遂行為。
可見(jiàn)，對(duì)行賄未遂，不能一概地為了不放縱犯罪而追究刑事責(zé)任，亦不能放任行賄人侵犯國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，應(yīng)視情節(jié)輕重、證據(jù)取得情況、行為人社會(huì)危險(xiǎn)性大小等各方面因素綜合考量。
（北京市東城區(qū)檢察院反貪局 鄭曉明）
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