【資本合規(guī)】上市問詢重點(diǎn)—擬IPO企業(yè)股權(quán)激勵(lì)股東超200人問題的處理研究
近期小編與某大型擬上市企業(yè)股權(quán)激勵(lì)項(xiàng)目溝通中，發(fā)現(xiàn)較為大型的擬上市企業(yè)，做股權(quán)激勵(lì)，有較多數(shù)量的激勵(lì)對象需要考慮，但是上市進(jìn)程中，發(fā)行人股東人數(shù)穿透后是否超過200人一直是IPO過程中審核部門關(guān)注的重點(diǎn)問題之一，如何處理擬IPO企業(yè)股權(quán)激勵(lì)中股東超200人問題，就顯得尤為重要。小編將在下面的文章中，向大家詳細(xì)介紹擬IPO企業(yè)股權(quán)激勵(lì)中股東超200人問題的關(guān)注重點(diǎn)，也歡迎大家留言進(jìn)行溝通和討論。股東超200人問詢重點(diǎn)關(guān)注的案例分析
如今，擬上市企業(yè)在涉及IPO項(xiàng)目股東人數(shù)的反饋及問詢時(shí)，審核機(jī)構(gòu)通常要求中介機(jī)構(gòu)對發(fā)行人穿透披露追溯至最終自然人或國資主體的合并計(jì)算發(fā)行人股東人數(shù)，涉及穿透核查，既要核查股份權(quán)屬是否清晰、股東人數(shù)是否超200人等，同時(shí)逐步拓展至是否存在三類股東、其份額持有人的適格性，還可能延伸到核查突擊入股、違規(guī)入股、是否存在證監(jiān)系統(tǒng)人員入股等。而對發(fā)行人是否存在故意規(guī)避200人股東人數(shù)限制的變相公開發(fā)行情形問題，審核較為嚴(yán)格。在非自然人股東的核查上，通常采取較為嚴(yán)格的口徑。中介機(jī)構(gòu)，一般通過非自然人股東的設(shè)立時(shí)間、設(shè)立目的、對外投資情況、是否符合慣常的投資安排等方面尋找證據(jù)用以說明股東不存在故意規(guī)避200人限制的情形，小編在此，先附上幾個(gè)問詢案例，以引起大家的重視。監(jiān)管機(jī)構(gòu)對國能日新的股權(quán)變動(dòng)提出相關(guān)問詢，要求補(bǔ)充披露穿透計(jì)算的股東人數(shù)，是否存在超過200人的情形。（4）按照審核關(guān)注要點(diǎn)的要求，補(bǔ)充披露穿透計(jì)算的股東人數(shù)，是否存在超過200人的情形。2、公司股東數(shù)量不存在超過二百人的情況:截至本招股說明書簽署之日，公司股東穿透至自然人、已備案私募投資基金及上市公司的人數(shù)不存在超過200人的情形。總結(jié)：監(jiān)管機(jī)構(gòu)對企業(yè)股東人數(shù)核查較為關(guān)注，擬上市企業(yè)及相關(guān)方在進(jìn)行股東穿透核查及員工持股平臺(tái)披露時(shí)，除實(shí)在因客觀原因無法穿透外，還是應(yīng)謹(jǐn)慎起見，從嚴(yán)要求，選取“一穿到底”的標(biāo)準(zhǔn)尺度進(jìn)行，避免對上市進(jìn)程造成影響。2、大族數(shù)控股權(quán)激勵(lì)對股東人數(shù)眾多的處理詳解大族數(shù)控股權(quán)激勵(lì)基本情況：此次大族數(shù)控的股權(quán)激勵(lì)的人數(shù)將近450人，其中，母公司大族激光及其控股企業(yè)（除大族數(shù)控外）的激勵(lì)對象有190人，大族數(shù)控及其控股企業(yè)的激勵(lì)對象有255人，人數(shù)比較多。這里面需重點(diǎn)關(guān)注的兩個(gè)問題：一是母公司員工參與子公司（上市主體）股權(quán)激勵(lì)是否可行？二是上市主體的股權(quán)激勵(lì)人數(shù)超過200人是否合規(guī)？根據(jù)證監(jiān)會(huì)〔2019〕27號《上市公司分拆所屬子公司境內(nèi)上市試點(diǎn)若干規(guī)定》：“上市公司董事、高級管理人員及其關(guān)聯(lián)方持有擬分拆所屬子公司的股份，合計(jì)不得超過所屬子公司分拆上市前總股本的10％；上市公司擬分拆所屬子公司董事、高級管理人員及其關(guān)聯(lián)方持有擬分拆所屬子公司的股份，合計(jì)不得超過所屬子公司分拆上市前總股本的30%”。從這個(gè)規(guī)定看，母公司員工參與子公司股權(quán)激勵(lì)是可行的，只是在持股比例上做了要求。關(guān)于上市主體的股權(quán)激勵(lì)人數(shù)超過200人是否合規(guī)？在中國證監(jiān)會(huì)2020年6月10日發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》問題24中，明確規(guī)定了員工持股計(jì)劃計(jì)算股東人數(shù)的原則：（1）依法以公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、資產(chǎn)管理計(jì)劃等持股平臺(tái)實(shí)施的員工持股計(jì)劃，在計(jì)算公司股東人數(shù)時(shí)，按一名股東計(jì)算。（2）參與員工持股計(jì)劃時(shí)為公司員工，離職后按照員工持股計(jì)劃章程或協(xié)議約定等仍持有員工持股計(jì)劃權(quán)益的人員，可不視為外部人員。（3）新《證券法》施行之前（即2020年3月1日之前）設(shè)立的員工持股計(jì)劃，參與人包括少量外部人員的，可不做清理，在計(jì)算公司股東人數(shù)時(shí)，公司員工部分按照一名股東計(jì)算，外部人員按實(shí)際人數(shù)穿透計(jì)算。由于大族數(shù)控持有子公司亞創(chuàng)深圳100%股權(quán)、麥遜電子100%以及持有升宇智能73%的股權(quán)，處于絕對控股地位，因此，大族數(shù)控及其控股子公司的股權(quán)激勵(lì)人數(shù)，根據(jù)閉環(huán)原則，可以按一名股東計(jì)算。大族數(shù)控此次股權(quán)激勵(lì)的股東人數(shù)，雖然人數(shù)超過了200人，但根據(jù)《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》中的股東人數(shù)核算原則，并未超過200人，符合上市規(guī)定。總結(jié)：如果企業(yè)對股東人數(shù)的計(jì)算界定沒有清晰的認(rèn)識(shí)，是很容易給IPO造成實(shí)質(zhì)性的障礙的。3、?？菩略床牧蠈?shí)際股東人數(shù)眾多被問詢2022 年 4月8日左右，上市委員會(huì)審議公告資料顯示如下：1.發(fā)行人前身新源有限2003 年 4 月增資及股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，工商登記的名義股東合計(jì)48 名，實(shí)際股東合計(jì) 445 名。2011年 6 月，楊曉宏等 47 名自然人股東將其持有的新源有限42.423%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給?？苹ぁＵ埌l(fā)行人說明 47 名自然人股東是否有權(quán)處置444 名實(shí)際股東所持有的股權(quán)，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否存在爭議或者糾紛情形。請保薦人發(fā)表明確意見。2.發(fā)行人控股股東的多層股東存在申報(bào)前一年內(nèi)入股的情形。請發(fā)行人說明威臣投資、博鼎信息等合伙企業(yè)的有限合伙人是否存在在發(fā)行人處任職的情況，是否存在對賭協(xié)議或特殊利益安排，是否存在導(dǎo)致控制權(quán)可能變更的重大權(quán)屬糾紛。請保薦人發(fā)表明確意見。問題 1 關(guān)于股份代持及股東人數(shù)（1）2002 年 10 月至 2017 年 6 月，發(fā)行人直接股東曾存在股權(quán)代持的情形。（2）實(shí)際控制人控制的海源投資持有發(fā)行人控股股東?？瓶毓?100%股權(quán)，新潤投資、艾德諾分別持有海源投資 97.27%、2.73%股份；曹曉東持有的 91.44%艾德諾財(cái)產(chǎn)份額系代其他 25 人持有。未來其他愿意顯名的實(shí)際出資人，將通過受讓曹曉東登記持有的的艾德諾合伙份額的方式成為發(fā)行人顯名間接股東。（3）發(fā)行人 2003 年增資及股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，工商登記的顯名股東共 48 名，實(shí)際股東共 445 名。（4）招股說明書及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)出具的股東信息專項(xiàng)核查報(bào)告顯示，“2002年 10 月至 2017 年 6 月，公司部分股權(quán)曾存在代持的情況，截至 2017 年 6 月，相關(guān)代持已全部解除”以及“新源有限歷史上形成的股權(quán)代持行為均全部清理完畢”。2021 年 2 月 26 日，東營市人民政府出具《東營市人民政府關(guān)于對山東海科化工有限公司及山東?？菩略床牧峡萍脊煞萦邢薰練v史沿革確認(rèn)的批復(fù)》（東政字[2021]13 號），確認(rèn)：“?？菩略礆v史上存在實(shí)際股東人數(shù)超過 200 人的情形，系由內(nèi)部職工持股導(dǎo)致，前述情形不屬于《中華人民共和國證券法》規(guī)定的公開發(fā)行，?？菩略础淮嬖趯ν夥欠Y、吸收存款或嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)金融秩序的行為，且實(shí)際股東人數(shù)超過 200 人的情形已經(jīng)清理”。綜上，發(fā)行人歷史上股東人數(shù)超過 200 人不屬于變相公開發(fā)行證券，無需依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，不存在因前述事項(xiàng)承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，不構(gòu)成本次發(fā)行上市的障礙。總結(jié)：對發(fā)行人是否存在故意規(guī)避200人股東人數(shù)限制的變相公開發(fā)行情形問題審核較為嚴(yán)格，但對符合監(jiān)管機(jī)構(gòu)管理的、客觀造成股東超200人情形的，如實(shí)披露即可。（1）《證券法》（2019修訂）第九條規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門注冊。未經(jīng)依法注冊，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。……（二）向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人，但依法實(shí)施員工持股計(jì)劃的員工人數(shù)不計(jì)算在內(nèi)；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。《證券法》第一百八十條規(guī)定：“違反本法第九條的規(guī)定，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之五以上百分之五十以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司，由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機(jī)構(gòu)或者部門會(huì)同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款?！?/span>證券法第十條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。小結(jié)：向不特定對象發(fā)行股票或向特定對象發(fā)行股票后股東累計(jì)超過200人的，為公開發(fā)行股票（符合監(jiān)管要求的除外），《證券法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)定嚴(yán)禁擅自公開發(fā)行股票，這是股東人數(shù)不能超過200人的問題的根本來源。而股東200人如何界定問題，是否需要穿透核查，穿透核查到什么程度，證券法上卻并無更詳細(xì)規(guī)定。（2）《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（2020修正）》規(guī)定，擬上市企業(yè)不得存在“最近36個(gè)月內(nèi)未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在36個(gè)月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)”之情形系企業(yè)申請IPO的實(shí)質(zhì)條件之一。（3）《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》、《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）（2020修正）》亦明確規(guī)定“發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策”系發(fā)行條件之一，由此理解，企業(yè)申請?jiān)趧?chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板上市的，亦不應(yīng)存在“未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券”的違法行為。小結(jié)：從法規(guī)層面我們可以理解到，公司申請IPO需要符合《證券法》和對應(yīng)申報(bào)上市板塊的規(guī)則，不應(yīng)有擅自公開發(fā)行股票的行為。淺顯理解，即不應(yīng)存在未經(jīng)主管部門核準(zhǔn)/同意、股東人數(shù)超200人的情形（依法實(shí)施員工持股計(jì)劃的員工人數(shù)不計(jì)算在內(nèi)）。否則，擬上市企業(yè)則存在申請IPO的實(shí)質(zhì)性法律障礙，甚至導(dǎo)致公司及相關(guān)人員被主管部門追究相應(yīng)法律責(zé)任。A股擬上市企業(yè)股東人數(shù)穿透核查主要集中在IPO過程中，對于借殼上市、發(fā)行股份購買資產(chǎn)（不構(gòu)成借殼）、上市公司非公開發(fā)行股票（現(xiàn)金認(rèn)購）、上市公司公開發(fā)行股票（配股、增發(fā)）、新三板定增等資本市場交易等股東人數(shù)穿透尺度，小編不在此進(jìn)行分析，下面我們直接來看小編的總結(jié)吧。1、可不穿透計(jì)算人數(shù)的股東的特征非專門投資于發(fā)行人；屬已備案的基金或基金管理人；成立時(shí)間遠(yuǎn)早于投資于發(fā)行人的時(shí)間；具有其他合理目的，從而可以證明并不存在故意規(guī)避200人限制的情形。
穿透的一般原則：對機(jī)構(gòu)股東穿透核查至自然人、上市公司、國資委。法律依據(jù)：股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在工會(huì)代持、職工持股會(huì)代持、委托持股或信托持股等股份代持關(guān)系，或者存在通過“持股平臺(tái)”（根據(jù)《非公指引第4號》，“持股平臺(tái)”是指單純以持股為目的的合伙企業(yè)、公司等持股主體）間接持股的安排以致實(shí)際股東超過200人的，在依據(jù)本指引申請行政許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)將代持股份還原至實(shí)際股東、將間接持股轉(zhuǎn)為直接持股，并依法履行了相應(yīng)的法律程序。（1）境外主體：一般不需穿透計(jì)算人數(shù)，但專門投資于發(fā)行人的境外主體一般需要穿透，例如兆易創(chuàng)新；（2）境內(nèi)主體：員工持股平臺(tái)需穿透至最終自然人，情形列舉：①有限公司：一般應(yīng)當(dāng)穿透計(jì)算（個(gè)別案例中非專門投資于發(fā)行人的有限公司未進(jìn)行穿透，如兆易創(chuàng)新）；②專項(xiàng)基金：一般應(yīng)當(dāng)穿透計(jì)算（極個(gè)別案例未穿透，如秦安股份）；③非專項(xiàng)基金：非專門投資于擬上市公司的已備案基金及已登記基金管理人認(rèn)定為1名股東。依法設(shè)立、運(yùn)行的員工持股計(jì)劃、履行備案登記的私募基金、資管計(jì)劃以及其他金融計(jì)劃等可以按照1名股東計(jì)算人數(shù)，“持股平臺(tái)”應(yīng)穿透至最終股東，即穿透至最終持股自然人、國有出資單位或上市公司。（1）以依法設(shè)立的員工持股計(jì)劃以及已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計(jì)劃和其他金融計(jì)劃進(jìn)行持股，并規(guī)范運(yùn)作的，可不進(jìn)行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股。”（2）根據(jù)《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（2020 年 6 月修訂）》、《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》的規(guī)定，“依法以公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、資產(chǎn)管理計(jì)劃等持股平臺(tái)實(shí)施的員工持股計(jì)劃，在計(jì)算公司股東人數(shù)時(shí)，按一名股計(jì)算”。（3）中國證監(jiān)會(huì)2020年6月10日發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》問題24：新《證券法》實(shí)施后，發(fā)行人在首發(fā)申報(bào)前實(shí)施員工持股計(jì)劃的，信息披露有哪些要求？中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行核查（二）員工持股計(jì)劃計(jì)算股東人數(shù)的原則1．依法以公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、資產(chǎn)管理計(jì)劃等持股平臺(tái)實(shí)施的員工持股計(jì)劃，在計(jì)算公司股東人數(shù)時(shí)，按一名股東計(jì)算。2．參與員工持股計(jì)劃時(shí)為公司員工，離職后按照員工持股計(jì)劃章程或協(xié)議約定等仍持有員工持股計(jì)劃權(quán)益的人員，可不視為外部人員。3．新《證券法》施行之前（即2020年3月1日之前）設(shè)立的員工持股計(jì)劃，參與人包括少量外部人員的，可不做清理，在計(jì)算公司股東人數(shù)時(shí)，公司員工部分按照一名股東計(jì)算，外部人員按實(shí)際人數(shù)穿透計(jì)算。上述規(guī)定中應(yīng)予穿透計(jì)算股東人數(shù)的“持股平臺(tái)”是指單純以持股為目的的合伙企業(yè)、公司等持股主體，對于“非單純以持股為目的的合伙企業(yè)、公司等持股平臺(tái)”，上述規(guī)定并未就其應(yīng)穿透計(jì)算股東人數(shù)或是不穿透計(jì)算股東人數(shù)作出明確規(guī)定。小結(jié)：依法設(shè)立、運(yùn)行的員工持股計(jì)劃、履行備案登記的私募基金、資管計(jì)劃以及其他金融計(jì)劃等可以按照1名股東計(jì)算人數(shù)，“持股平臺(tái)”應(yīng)穿透至最終股東，即穿透至最終持股自然人、國有出資單位或上市公司。新三板掛牌穿透原則：穿透標(biāo)準(zhǔn)參照IPO，股轉(zhuǎn)公司審核中主要關(guān)注“持股平臺(tái)”的設(shè)置是否會(huì)導(dǎo)致股東人數(shù)超過200人。情形列舉：①持股平臺(tái)：需要穿透，一般包括員工持股平臺(tái)、未備案為私募基金的合伙企業(yè)等單純以持股為目的的合伙企業(yè)、公司等持股主體；②已備案的契約式基金、資管計(jì)劃：不需要穿透，認(rèn)定為1名股東；信托計(jì)劃：由于不受證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，一般需穿透核查至最終出資的自然人，例如如奧吉特。（1）《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》：掛牌公司是納入中國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管的非上市公眾公司，股東人數(shù)可以超過二百人。股東人數(shù)未超過二百人的股份有限公司，直接向全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司申請掛牌。股東人數(shù)超過二百人的股份有限公司，公開轉(zhuǎn)讓申請經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)后，可以按照本業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定向全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司申請掛牌。（2）《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》（證監(jiān)會(huì)令第96號，2013年1月1日實(shí)施，下稱“96號令”）第三十四條 股東人數(shù)超過200人的公司申請其股票公開轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)按照中國證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定制作公開轉(zhuǎn)讓的申請文件，申請文件應(yīng)當(dāng)包括但不限于：公開轉(zhuǎn)讓說明書、律師事務(wù)所出具的法律意見書、具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告、證券公司出具的推薦文件。公司持申請文件向中國證監(jiān)會(huì)申請核準(zhǔn)。第三十六條 股東人數(shù)未超過200人的公司申請其股票公開轉(zhuǎn)讓，中國證監(jiān)會(huì)豁免核準(zhǔn)，由全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)進(jìn)行審查。小結(jié)：新三板掛牌穿透核查參照擬上市企業(yè)IPO的情形尺度進(jìn)行。由于股東穿透核查涉及的專業(yè)細(xì)節(jié)較為具體，既要核查股份權(quán)屬是否清晰、股東人數(shù)是否超200人等，同時(shí)逐步拓展至是否存在三類股東、其份額持有人的適格性，還可能延伸到核查突擊入股、違規(guī)入股、是否存在證監(jiān)系統(tǒng)人員入股等。擬上市企進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，在激勵(lì)對象較多的時(shí)候，需要考慮股東是否超200人問題，更要考慮穿透核查合規(guī)細(xì)節(jié)，需要專業(yè)人士進(jìn)行指導(dǎo)。
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