2020年3月1日起，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（簡稱《管理辦法》）開始施行?！豆芾磙k法》第十條規(guī)定，“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體”。因?yàn)殡p資質(zhì)要求的限制，設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體開展工程總承包業(yè)務(wù)將成為一種常態(tài)。這種模式下，設(shè)計(jì)單位和施工單位所簽訂的聯(lián)合體協(xié)議，對于雙方來說都至關(guān)重要。筆者在文中將列舉聯(lián)合體協(xié)議應(yīng)審慎關(guān)注的主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，供各方簽訂聯(lián)合體協(xié)議時(shí)參考。
一、聯(lián)合體成員之間的分工
在聯(lián)合體協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)約定由哪方作為聯(lián)合體牽頭方，哪方作為聯(lián)合體成員方，牽頭方及成員方的具體分工是什么?！豆芾磙k法》第十條規(guī)定，“設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利”。以免在履約過程中雙方權(quán)責(zé)不清，影響項(xiàng)目的具體開展。例如設(shè)計(jì)單位除完成設(shè)計(jì)工作外，是否還需要承擔(dān)部分項(xiàng)目管理職能等。
二、關(guān)于向發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任的問題
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，“聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任”。
《管理辦法》第十條規(guī)定，“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任”。
雖然在聯(lián)合體協(xié)議中約定了各方的分工，但這并不意味著可以完全免除聯(lián)合體成員分工之外的責(zé)任。按照法律規(guī)定，聯(lián)合體成員各方應(yīng)當(dāng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，這就需要在聯(lián)合體協(xié)議中，就該連帶責(zé)任問題做出具體的約定。聯(lián)合體發(fā)生違約行為被發(fā)包人索賠的，聯(lián)合體成員中的責(zé)任方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)主動(dòng)解決。本方分工之外的部分，因聯(lián)合體另一方的原因，導(dǎo)致本方向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的，有權(quán)向責(zé)任方進(jìn)行追償，并可以約定相應(yīng)的違約金。通過這種約定，促使聯(lián)合體各方積極履約。
三、總承包合同簽訂方式及履約擔(dān)保提交
聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與發(fā)包單位簽訂工程總承包合同，即聯(lián)合體各方均是工程總承包合同的當(dāng)事一方，而不是僅由聯(lián)合體牽頭方與發(fā)包方簽訂合同。
在工程總承包合同中，總承包方通常需要提交履約保函或者履約保證金等履約擔(dān)保。在聯(lián)合體協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)約定各方提供履約擔(dān)保的責(zé)任劃分，例如施工方和設(shè)計(jì)方按照各自承擔(dān)的工程造價(jià)的比例向發(fā)包方分別提供保函，或者由牽頭方負(fù)責(zé)提供保函等具體方式。
四、工程款的分配與發(fā)票開具
在聯(lián)合體協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)聯(lián)合體各方的分工，約定工程款的分配方式。常見情況為設(shè)計(jì)單位收取勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)，施工單位收取建筑安裝工程費(fèi)、設(shè)備購置費(fèi)等。如有特殊約定，應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合體協(xié)議中明確。所約定的費(fèi)用名稱，應(yīng)當(dāng)與工程量清單中的相應(yīng)項(xiàng)目名稱一致，以免發(fā)生爭議。需要注意的是，對于總承包其他費(fèi)的分配，易發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特別的約定，總承包其他費(fèi)主要包括：研究試驗(yàn)費(fèi)、土地租用占道及補(bǔ)償費(fèi)、總承包管理費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、招標(biāo)投標(biāo)費(fèi)、咨詢和審計(jì)費(fèi)、檢驗(yàn)檢測費(fèi)、系統(tǒng)集成費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、專利及專有技術(shù)使用費(fèi)、工程保險(xiǎn)費(fèi)、法律服務(wù)費(fèi)等其他專項(xiàng)費(fèi)等。
五、質(zhì)量安全責(zé)任劃分
在聯(lián)合體協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)對工程的質(zhì)量、安全責(zé)任主體作出劃分。因設(shè)計(jì)原因造成的問題，應(yīng)當(dāng)由設(shè)計(jì)單位承擔(dān)，因施工原因造成的問題，應(yīng)當(dāng)由施工單位承擔(dān)。
需要注意的是，聯(lián)合體下的質(zhì)量安全責(zé)任可以分為刑事、行政和民事責(zé)任。民事責(zé)任可以通過聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)部約定進(jìn)行劃分，但是刑事責(zé)任、行政責(zé)任不能因聯(lián)合體內(nèi)部的約定而轉(zhuǎn)移。但是仍然可以在聯(lián)合體協(xié)議中，約定與行政或刑事處罰相關(guān)聯(lián)的特殊的違約責(zé)任，通過提高違約成本等經(jīng)濟(jì)措施反向控制質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)。
六、設(shè)計(jì)、施工融合
工程總承包模式的核心在于設(shè)計(jì)、施工的深度融合。這種融合對于單一的總承包單位來說不存在問題，但是對于聯(lián)合體來說，就容易產(chǎn)生沖突。例如，非發(fā)包方原因產(chǎn)生的工程變更，在實(shí)踐中往往不可避免，因該種變更發(fā)包方通常不會給予補(bǔ)償，增加的費(fèi)用需要承包方自行承擔(dān)。這種情況下，則需要聯(lián)合體各方對因設(shè)計(jì)、施工沖突產(chǎn)生的損失承擔(dān)做出約定。例如因設(shè)計(jì)單位的設(shè)計(jì)錯(cuò)誤產(chǎn)生的變更損失，應(yīng)當(dāng)由設(shè)計(jì)單位承擔(dān)。
另外，設(shè)計(jì)單位對工程設(shè)計(jì)進(jìn)行優(yōu)化，也可以減少施工成本，使得施工單位受益，對于這種收益的分配，也可以在聯(lián)合體協(xié)議中做出約定。
七、分包連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避
目前法律中，僅對聯(lián)合體各方對發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任有明確的規(guī)定，而關(guān)于聯(lián)合體各方對分包單位是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)踐中還存在爭議。這就需要針對該問題在聯(lián)合體協(xié)議中進(jìn)行約定，以避免己方承擔(dān)不必要的責(zé)任。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)按照聯(lián)合體協(xié)議中的分工，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在聯(lián)合體協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)約定成員方只能以自身名義，對外簽訂工程分包、材料采購、設(shè)備租賃、設(shè)計(jì)分包等合同。并應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合體協(xié)議中約定相應(yīng)的違約責(zé)任：如聯(lián)合體一方對于自身分工范圍內(nèi)的職責(zé)不履行或履行不到位，導(dǎo)致第三方向聯(lián)合體另一方主張權(quán)利的，責(zé)任方應(yīng)負(fù)責(zé)及時(shí)解決；給另一方造成損失的，責(zé)任方應(yīng)予以賠償，并可以約定一定的違約金。
八、接管與退出
原則上講，聯(lián)合體成員不得隨意更換。但如聯(lián)合體一方持續(xù)性不能履約，將給聯(lián)合體整體造成損失。因此可以在聯(lián)合體協(xié)議中約定，由于聯(lián)合體一方的嚴(yán)重違約行為，為防止給聯(lián)合體造成更大的損失，經(jīng)發(fā)包方同意，另一方可以接管全部工程。甚至在一定條件下，經(jīng)發(fā)包方同意，聯(lián)合體中的違約方應(yīng)當(dāng)退出聯(lián)合體。
目前的法律法規(guī)中，對于聯(lián)合體的法律地位并無特別具體的規(guī)定，這就更需要總承包聯(lián)合體各方簽訂完善的聯(lián)合體協(xié)議，通過契約的方式，對民事權(quán)利和義務(wù)做出約定，以彌補(bǔ)在實(shí)務(wù)中適用法律規(guī)定的不足。總之，聯(lián)合體協(xié)議是工程總承包聯(lián)合體各方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，對其應(yīng)當(dāng)予以足夠的重視。
劉曉光律師，男，2004年畢業(yè)于長安大學(xué)建筑工程學(xué)院，2014年取得法律職業(yè)資格。具有一級建造師、造價(jià)工程師、咨詢工程師（投資）執(zhí)業(yè)資格，中級經(jīng)濟(jì)師，河北省統(tǒng)一評標(biāo)專家?guī)煸u標(biāo)專家，河北省造價(jià)建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會專家調(diào)解員。在某特級資質(zhì)施工企業(yè)從事工程管理工作十余年，現(xiàn)為河北冀華律師事務(wù)所律師，主要業(yè)務(wù)方向?yàn)榻ㄔO(shè)工程、房地產(chǎn)、政府和社會資本合作項(xiàng)目（PPP）領(lǐng)域。
河北冀華律師事務(wù)所成立于1996年，系河北省司法廳直屬合伙制律師事務(wù)所，連續(xù)兩屆被評為“全國優(yōu)秀律師事務(wù)所”，位居全國“百強(qiáng)所”前列。2017年8月被授予“河北省律師行業(yè)黨的建設(shè)省級示范點(diǎn)”，2018年7月被評為“全國律師行業(yè)先進(jìn)黨組織”，被社會各界贊譽(yù)為全省“旗艦所”。
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