2022年1月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》將上市公司責(zé)任主體在免責(zé)抗辯時，由以前的證明自身“沒有過失”“沒有重大過失”修訂為證明“已經(jīng)勤勉盡責(zé)”，并給出了獨立董事證明已經(jīng)履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的幾種情形。在年報季，獨立董事借助外部專業(yè)機構(gòu)力量對不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的重要問題給予幫助，仍未發(fā)現(xiàn)問題的情況下，當上市公司發(fā)生虛假陳述時，獨立董事可以實施有效的免責(zé)抗辯、避免民事賠償責(zé)任
因財務(wù)報告虛假陳述，2021年11月12日，康美藥業(yè)及其董監(jiān)高等相關(guān)責(zé)任人被廣州中院判處24.6億元的天價罰款。之后，資本市場掀起一波獨立董事辭職潮，在判決書公布之后的一周時間內(nèi)有23家上市公司發(fā)布獨立董事辭職公告。但是，辭職是一種消極行為，獨立董事是上市公司治理架構(gòu)的基本組成部分，短期內(nèi)不可能取消。那么，在當前法律法規(guī)的框架下，獨立董事如何在履職時做到勤勉盡責(zé)？當上市公司出現(xiàn)虛假陳述時，實現(xiàn)免責(zé)抗辯的有效途徑是什么？
當前上市公司民事賠償?shù)姆审w系
上市公司民事賠償責(zé)任涉及以下幾項法律。一是民法典，規(guī)范了有關(guān)民事侵權(quán)行為的一般原則；二是民事訴訟法，規(guī)范了民事訴訟的有關(guān)的法律程序，以及民事訴訟活動的相互關(guān)系；三是證券法，從專門法的角度規(guī)范了證券發(fā)行和交易過程中相關(guān)民事法律行為；四是公司法，規(guī)范了上市公司規(guī)范運作以及違規(guī)行為的相關(guān)法律責(zé)任。
2022年1月21日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱“規(guī)定”)，確立了上市公司虛假陳述侵權(quán)民事賠償中獨立董事的法律定位、責(zé)任主體、過錯認定及免責(zé)抗辯，是司法審理上市公司虛假陳述案件涉及民事賠償責(zé)任的重要依據(jù)。
《規(guī)定》對獨立董事的法律定位
《規(guī)定》從欺詐市場理論出發(fā)，認為證券市場的不實信息影響了證券市場價格的真實性，從而間接地欺詐了當時所有在市場中從事交易的其他投資者，是一種特殊侵權(quán)行為?！兑?guī)定》以“信賴推定”方式解決投資者證明交易因果關(guān)系的舉證困難問題。
《規(guī)定》明確上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員主張對虛假陳述沒有過錯的，人民法院應(yīng)當根據(jù)其工作崗位和職責(zé)、在信息披露資料的形成和發(fā)布等活動中所起的作用、取得和了解相關(guān)信息的渠道、為核驗相關(guān)信息所采取的措施等實際情況進行審查認定。從而確立了獨立董事的“有限職能、有限責(zé)任”的法律定位。
發(fā)生虛假陳述時的責(zé)任主體
上市公司一旦發(fā)生涉及虛假陳述事項，對該事項承擔責(zé)任的主體并非僅僅是上市公司董監(jiān)高。還涉及如下幾類責(zé)任主體：
其一，上市公司控股股東、實際控制人。如果上市公司控股股東、實際控制人組織指使上市公司實施虛假陳述，該類虛假陳述的責(zé)任主體包括上市公司控股股東、實際控制人。
其二，公司重大資產(chǎn)重組的交易對方。在重大資產(chǎn)重組中，如果交易對方所提供的信息不符合真實、準確、完整的要求，導(dǎo)致上市公司披露的相關(guān)信息存在虛假陳述，交易對方也成為虛假陳述的責(zé)任主體。
其三，上市公司供應(yīng)商、客戶等業(yè)務(wù)伙伴。如果上市公司供應(yīng)商、客戶以及為上市公司提供服務(wù)的金融機構(gòu)等明知上市公司實施財務(wù)造假活動，仍然為其提供相關(guān)交易合同、發(fā)票、存款證明等予以配合，或者故意隱瞞重要事實致使上市公司的信息披露文件存在虛假陳述，那么，這些供應(yīng)商、客戶以及為上市公司提供服務(wù)的金融機構(gòu)也屬于上市公司虛假陳述的責(zé)任主體。
其四，保薦機構(gòu)、承銷機構(gòu)等中介機構(gòu)。當上市公司出現(xiàn)虛假陳述時，與該虛假陳述相關(guān)、為上市公司出具報告的保薦機構(gòu)、承銷機構(gòu)等中介機構(gòu)也屬于虛假陳述的責(zé)任主體。并且，人民法院不支持其要求上市公司或者其控股股東、實際控制人補償其因虛假陳述所承擔的賠償責(zé)任。即：中介機構(gòu)承擔的民事賠償責(zé)任不能轉(zhuǎn)由上市公司承擔。
按照民法典第一百七十八條的規(guī)定，二人以上依法承擔連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔責(zé)任。因此，當上市公司出現(xiàn)虛假陳述時，責(zé)任主體并不僅僅是上市公司董監(jiān)高，控股股東、重大資產(chǎn)重組交易對方、供應(yīng)商、客戶、中介機構(gòu)等第三方都有可能成為責(zé)任主體，甚至是虛假陳述的主要責(zé)任人。
過錯認定
證券法規(guī)定，上市公司信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務(wù)人應(yīng)當承擔賠償責(zé)任；上市公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當與發(fā)行人承擔連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。
在證券法中對董事的責(zé)任認定中，如果董事能夠證明自己沒有過錯，則可以免予承擔責(zé)任?！兑?guī)定》對過錯做出了以下明確定義：行為人故意制作、出具存在虛假陳述的信息披露文件；或者明知信息披露文件存在虛假陳述而不予指明、予以發(fā)布；或者行為人嚴重違反注意義務(wù)，對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過失。即：故意或者明知故犯，以及過失。
在這里，對于證券虛假陳述侵權(quán)民事責(zé)任承擔的歸責(zé)基礎(chǔ)是：上市公司承擔過錯責(zé)任，發(fā)行人的董監(jiān)高、獨立董事、履行承銷保薦職責(zé)的機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)承擔的是過錯推定責(zé)任。過錯包括故意和過失，除上市公司、控股股東、實際控制人等少數(shù)外，其他主體故意實施虛假陳述的概率較小，而出現(xiàn)過失的情況較多。如公司獨立董事雖然沒有參與財務(wù)造假，也不知公司財務(wù)造假的情況，但因在半年報、年報的定期報告上簽字就可能承擔“簽字即擔責(zé)”的后果。上市公司以外的主體需要舉證的重點是證明沒有過失。但在既往證券監(jiān)管處罰和司法實踐中，證明沒有過失的成功概率幾乎為零。即使獨立董事平時勤勉盡責(zé)，仍然無法避免在被公司“欺瞞”下“自愿簽字”而被追責(zé)，獨立董事在行政處罰和司法裁判中的抗辯勝訴十分困難。本次《規(guī)定》針對現(xiàn)實問題，將證明“沒有過失”“沒有重大過失”修訂為證明“已經(jīng)勤勉盡責(zé)”，區(qū)分故意與過失，崗位職責(zé)、不同主體的過錯認定規(guī)則和免責(zé)抗辯事由，厘清主體責(zé)任邊界和范圍，明確“簽字”也可能免責(zé)。這是本次《規(guī)定》中的一大亮點。
因此，如果上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員不存在故意行為、明知故犯行為，以及過失行為的，可以主張對虛假陳述沒有過錯。這時，勤勉盡責(zé)成為重要的判定依據(jù)。
獨立董事免責(zé)抗辯的途徑
《規(guī)定》在區(qū)分職責(zé)的基礎(chǔ)上，分別規(guī)定了不同責(zé)任主體的過錯認定及免責(zé)抗辯事由，體現(xiàn)各負其責(zé)的法律精神，避免“動輒得咎”，起到了穩(wěn)定市場預(yù)期的作用。其中獨立董事可以被認定為沒有過錯的情形包括：
一是，在相關(guān)的信息披露文件之前，對于不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)具體問題，借助會計法律的專門職業(yè)的幫助，仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的。這種情形包括以下幾個方面的含義：首先，要有借助專業(yè)領(lǐng)域的職業(yè)幫助的行為。例如，在財務(wù)報告方面，獨立董事不能僅以“因為會計師審計過，我相信會計師事務(wù)所的意見”為自己做免責(zé)抗辯，這種抗辯理由在既往司法實踐中不被采納。本次《規(guī)定》中明確必須要有借助專業(yè)機構(gòu)幫助的行為。其次，盡管很多董事是會計專業(yè)法律專業(yè)的相關(guān)的專業(yè)人士，但是，在很多重大問題上，仍然是需要借助會計、法律以及其他相關(guān)專業(yè)的幫助。以會計為例，作為會計專業(yè)的獨立董事，對于上市公司諸多重要的專業(yè)問題，僅靠獨立董事個人難以做到包括盡職調(diào)查在內(nèi)的相關(guān)工作，需要通過眾多專業(yè)人員提供服務(wù)來得出自己的判斷。對于某些重大問題，依然需要借助相關(guān)的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所來發(fā)揮作用。這屬于團隊性質(zhì)的工作，無法僅靠個人力量完成。因此，盡管部分獨立董事是會計、法律等領(lǐng)域的專業(yè)人士，但是仍然需要借助有關(guān)專業(yè)力量的幫助。再次，最重要的一點，只有獨立董事借助了專業(yè)人員的幫助，仍然無法發(fā)現(xiàn)問題，才可以免責(zé)。盡管證券法、公司法等法規(guī)對獨立董事聘請專業(yè)中介機構(gòu)獲得幫助早有相關(guān)規(guī)定，迄今為止國內(nèi)市場很少看到獨立董事聘請相關(guān)專業(yè)機構(gòu)的情形，需要引起獨立董事的高度重視。通過聘請相關(guān)專業(yè)幫助，減少上市公司發(fā)生錯報的可能。如果上市公司等蓄意隱藏造假事項，往往專業(yè)中介機構(gòu)短時間內(nèi)也難以準確察覺。但是借助外部專業(yè)機構(gòu)的幫助一定有利于獨立董事的免責(zé)抗辯。這是上市公司發(fā)生虛假陳述時，獨立董事免責(zé)抗辯的重要依據(jù)。
二是，揭露日或者是更正之前發(fā)現(xiàn)虛假陳述后，及時向發(fā)行人提出異議，并且監(jiān)督整改，或者向交易所和證券監(jiān)管部門書面報告，屬于這種情形的可以免責(zé)。該情形包含以下幾層意思：一是時間上要在揭露日或者是更正日之前，在媒體已公開揭露虛假陳述之前；二是要提出異議，并且監(jiān)督整改；三是要向監(jiān)管部門報告，而且是書面報告才能表明已經(jīng)履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)。而在現(xiàn)實中，獨立董事向監(jiān)管部門書面報告上市公司虛假陳述的案例少之又少。
三是，在獨立意見中，對于虛假陳述的事項發(fā)表了保留意見、反對意見或者無法表示意見，并且說明具體的理由的可以免責(zé)。但是在審議審核相關(guān)文件時，投贊成票的除外。這條規(guī)定包含三層意思：其一，必須是發(fā)表了非標準無保留意見的，即：獨立董事并不同意這件事；其二，必須有具體的理由，并且理由要充分，并不是簡單的同意與否的問題；其三，不能在發(fā)表了不同意見后，在董事會投票表決時又投贊成票。比如獨立董事在會議討論發(fā)表意見時，或者是開專門委員會會議時，發(fā)表了保留意見或反對意見，但是在隨后的董事會表決時，獨立董事又投了贊成票，這種情況下不能夠免除獨立董事的責(zé)任。
四是，上市公司拒絕或者是阻礙獨立董事履職，導(dǎo)致獨立董事無法對相關(guān)信息披露文件是否存在虛假陳述做出判斷，并且及時向交易所和監(jiān)管部門報告的。該情形包括三層意思：其一，獨立董事正常履職，但上市公司拒絕或阻礙獨立董事履職；其二，上市公司拒絕或阻礙獨立董事履職這件事本身導(dǎo)致獨立董事對涉及虛假陳述無法作出正確判斷，如果上市公司拒絕或阻礙獨立董事履職涉及事件與虛假陳述無關(guān)，也不能成為獨立董事免責(zé)抗辯的理由；其三，獨立董事必須及時向交易所或監(jiān)管部門匯報，要求報告的時效性，當虛假陳述被揭露后，在揭露日后向交易所或監(jiān)管部門的報告就不符合及時性原則，不能成為免責(zé)抗辯的理由。
最后，勤勉盡責(zé)是免責(zé)抗辯的最后一道保護。獨立董事不參與上市公司的日常經(jīng)營管理，也可能并不是這個專業(yè)領(lǐng)域的專家，缺乏相關(guān)的專業(yè)知識。當獨立董事不能提供上述證明時，必須有證據(jù)表明獨立董事履行了勤勉盡責(zé)的義務(wù)。以日常工作中的勤勉盡責(zé)“折抵”其在具體虛假陳述事項工作中的過失，但目前“人民法院可以結(jié)合案件事實綜合判斷其過錯情況”的規(guī)定仍較為含糊。
在上市公司發(fā)生虛假陳述時，《規(guī)定》將上市公司責(zé)任主體在免責(zé)抗辯時，由以前的證明自身“沒有過失”“沒有重大過失”修訂為證明“已經(jīng)勤勉盡責(zé)”，并給出了獨立董事證明已經(jīng)履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的幾種方式。當上市公司出現(xiàn)虛假陳述時，如果獨立董事具備上述幾種勤勉盡責(zé)情形之一，可以被認定為不存在過錯，為獨立董事實施免責(zé)抗辯、避免民事賠償責(zé)任提供重要保護。在年報季，獨立董事借助外部專業(yè)機構(gòu)力量對不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的重要問題給予幫助，仍未發(fā)現(xiàn)問題的情況下，當上市公司發(fā)生虛假陳述時，獨立董事可以實施有效的免責(zé)抗辯、避免民事賠償責(zé)任。
溫小杰，系南開大學(xué)博士，
中國社會科學(xué)院博士后
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