從目前廣告執(zhí)法實踐中看，為了更好地適用新《廣告法》，在廣告執(zhí)法辦案中切實做到罰之有據(jù)，罰之有理，個人認為廣大執(zhí)法人員在學習與運用新《廣告法》時應注意以下幾個問題，希望能對大家更深入準確新《廣告法》有所裨益，以資借鑒。
一、新《廣告法》的廣告定義、調整范圍、調整對象等發(fā)生變化，相較1994年版本有了擴展
新《廣告法》的廣告定義發(fā)生變化。新《廣告法》為應對目前新媒體廣泛使用、科技發(fā)展日新月異而廣告邊限愈加模糊的情況回避了對廣告下精準定義，而直接在第二條第二款規(guī)定：“ 在中華人民共和國境內，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。”上述規(guī)定通過以“商業(yè)廣告活動，適用本法”的表述，將商業(yè)廣告活動解釋為受廣告法規(guī)制約束的對象，為日后廣告發(fā)展出更多形式與分類預留了規(guī)范的空間，也避免了重犯1994年版本以商業(yè)廣告直接定義廣告，陷入循環(huán)定義的錯誤。
另一個重要改變是新《廣告法》的廣告定義不以承擔費用為定義的前提條件。這意味著即便沒有廣告費用，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，也屬于《廣告法》中對廣告的定義，將之前未付費或所謂“免費”的商業(yè)廣告納入到了執(zhí)法規(guī)范體系之中。在以往的執(zhí)法過程中，常有部分廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為躲避工商部門監(jiān)督管理，往往不簽合同，不開發(fā)票，不入賬冊，不走轉賬渠道，不留記錄，整個廣告流程全靠口頭協(xié)議、人情關系、現(xiàn)金支付等少留痕跡甚至不留痕跡的方式來完成，一旦被工商執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)，三者之間往往提前“通氣”，統(tǒng)一以未收費、無違法所得等借口來躲避監(jiān)管，減少處罰。隨著新《廣告法》的施行，以后廣告都不以承擔費用為廣告定義的前提條件，有利于當前廣告執(zhí)法工作更好地開展。
新《廣告法》的調整范圍發(fā)生變化。1994年版本《廣告法》是一部“名副其實”的“商業(yè)廣告法”，只對商業(yè)廣告活動作出了規(guī)定，而修訂后的新廣告法則首次增加了對于其他非商業(yè)廣告，甚至公益廣告的法律規(guī)定，同時也是首次在法律層面上明文規(guī)定大眾傳媒具有發(fā)布公益廣告的義務（第七十四條 大眾傳播媒介有義務發(fā)布公益廣告。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位應當按照規(guī)定的版面、時段、時長發(fā)布公益廣告）。這也從一方面反映出國家對于公益廣告的重視以及對公益廣告加強監(jiān)管的用意，之后出臺的《公益廣告促進和管理暫行辦法》便是上述國家立法用意的具體表現(xiàn)與確實證明。
新《廣告法》的調整對象發(fā)生變化。新廣告法對廣告發(fā)布者的定義由原來的“法人或者其他組織”擴展到“自然人、法人或其他組織”，允許自然人以個體身份從事廣告發(fā)布活動，既享有發(fā)布者的合法權利，又承擔發(fā)布者的法律責任。同時新《廣告法》的一大亮點是增加了廣告代言人作為廣告活動主體，將廣告代言人納入法律調整范圍，并賦予了明確的義務與責任。
二、新《廣告法》進一步完善了對各類廣告行為的規(guī)范與罰則，對違法廣告打擊力度更大
針對長期執(zhí)法實踐中執(zhí)法辦案部門所遇到的主要廣告違法行為，此次新《廣告法》的修訂在法條內容上做出了較大幅度的修改，普遍加強處罰力度。新《廣告法》大幅提升了罰款數(shù)額與倍數(shù)，在罰款數(shù)額上確定了比例罰與定額罰相結合的方式，廣告費用確定的，用倍數(shù)罰；在廣告費用無法計算或明顯偏低的情況下，用定額罰。除此之外，新《廣告法》還完善了處罰種類，加大打擊力度。通過附加更多、更詳細的行為罰，例如暫停廣告發(fā)布業(yè)務、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告登記證件、不受理廣告審查申請等方式，以“可以”而非“應當”的形式賦予執(zhí)法辦案部門一定的處罰裁量權，從而更合理地通過區(qū)分行為性質和情節(jié)輕重來設定處罰幅度。不僅如此，新《廣告法》在側重保護消費者權益方面也有較大的提升，明文規(guī)定了先行賠償責任與連帶責任等民事方面有利于消費者的條款。這些都表明了立法者決心以法律形式規(guī)定嚴厲的處罰來震懾廣告行業(yè)中無視法律法規(guī)、不守職業(yè)道德的違法分子，整頓目前廣告市場上出現(xiàn)的各種亂象，為保護消費者合法權益提供強有力的法律保障。
對于虛假廣告違法行為，新《廣告法》第五章第五十五條規(guī)定，廣告費用確定的，罰款倍數(shù)由原來一倍到五倍的升格為三倍到五倍；廣告費用無法計算或者明顯偏低的，新《廣告法》則設定二十萬以上一百萬元以下的罰款，比起1994年版本的《廣告法》對此無任何規(guī)定，該項罰款幅度確實是一個巨大的進步。更值得注意的是，新《廣告法》還特地設置一個處罰檔次“兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款”，把這一檔次專門作為對違法程度嚴重，違法情節(jié)惡劣的廣告主的加重情節(jié)來進行處罰。
對于違法發(fā)布保健食品、酒類、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑、教育培訓、房地產(chǎn)、招商投資等廣告的行為，新《廣告法》第五十八條規(guī)定由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可吊銷營業(yè)執(zhí)照， 撤銷廣告審查批準文件。對于以上特殊行業(yè)的廣告，由于他們的產(chǎn)品效果易對消費者人身、金錢等重要權益產(chǎn)生直接的影響，因此立法者對以上特殊行業(yè)單列出來，以引起相關廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的重點注意，同時也為工商行政管理機關指明了重點監(jiān)管對象。
三、新《廣告法》賦予工商機關暫停廣告發(fā)布權，也加強工商機關及其執(zhí)法人員的法律責任
根據(jù)新《廣告法》第四十九條“工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責，可以行使下列職權：(一)......(六)責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告?！痹谏鲜鲂惺孤殭嘀?，責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告是新《廣告法》所獨有的，工商部門可以依此在立案調查階段就停止廣告的發(fā)布。這主要是為了避免違法廣告在調查階段就已經(jīng)播放完畢，不法廣告主發(fā)布廣告的目的已經(jīng)達到，宣傳效果與目的實際已經(jīng)達到，使消費者接收到了其宣傳的負面影響。且在調查期間，廣大消費者基本無其他渠道得知其所看的廣告涉嫌違法。因此，工商部門擁有責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告的權力即是必要也是合理。但是，責令暫停發(fā)布廣告是有前提的，只能是針對可能造成嚴重后果的違法廣告才可使用此項權力，如果工商行政管理機關過于頻繁使用，則不僅不能維護廣告秩序，反而還會使廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在發(fā)布廣告時動輒得咎，有礙廣告行業(yè)的健康發(fā)展，也不符合新《廣告法》的立法宗旨。
在監(jiān)管部門及工作人員的法律責任上，新《廣告法》明顯加大了問責力度以及相關制度建設，形成壓力，倒逼工商執(zhí)法部門提高效率。新《廣告法》要求“工商行政管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人?！逼邆€工作日的處理時限給執(zhí)法部門帶來很大壓力，使其不得不集中、優(yōu)先、高效地處理廣告違法案件。同時，第七十三條增加了“工商行政管理部門對在履行廣告監(jiān)測職責中發(fā)現(xiàn)的違法廣告行為或者對經(jīng)投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負有責任的主管人員和直接責任人員，依法給予處分?！边@一條款，實際是對新《廣告法》第五十三條的一個補充，這意味著若相關人員不能在七個工作日予以回應，則很可能被給予處分。這樣嚴格明確的時限在我國法律中是不常見的，既說明了國家對打擊廣告違法行為的重視與決心，也是在以問責方式倒逼工商執(zhí)法人員執(zhí)法。
四、新《廣告法》要求工商機關應當建立健全廣告監(jiān)測制度，為工商機關主動出擊提供了“天眼”
廣告監(jiān)測制度是國家總局及部分地方局一直大力推進的對廣告活動日常監(jiān)管的有力措施，也是繼國家“放管服”改革后加強事中事后監(jiān)管的重大舉措。新《廣告法》專門在第四十九條第二款單獨以條款形式明文列出“工商行政管理部門應當建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為”，以法律形式認可了廣告監(jiān)測的必要性與重要作用，賦予工商機關主動作為的“天眼”，強化各地工商機關的廣告監(jiān)管職責。
通過利用“大數(shù)據(jù)”、“互聯(lián)網(wǎng)+廣告監(jiān)測中心”等手段對管轄區(qū)域內的廣告進行高效、動態(tài)、持續(xù)性監(jiān)管，廣告監(jiān)測能有效幫助工商機關發(fā)現(xiàn)廣告違法線索，鎖定廣告違法當事人，提取廣告違法證據(jù)，預防違法后果擴大化，融預警預測預防為一體。工商執(zhí)法人員在日常廣告執(zhí)法中應充分利用廣告監(jiān)測制度，從大量監(jiān)測數(shù)據(jù)中總結出規(guī)律，分析廣告違法趨勢，研究廣告違法特征，為執(zhí)法活動提供便利，從而能更精準地制定監(jiān)管對策和措施，更有力地形成“監(jiān)（督）查（處）研（究）防（范）一體化”的局面。
新《廣告法》的實施對我國廣告行業(yè)的健康發(fā)展具有重大的跨越式意義，廣大執(zhí)法人員應自覺、主動地學習與運用，以更好地規(guī)范我國廣告市場，維護我國廣告秩序。在今后的執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員要適應新形勢下治理違法廣告的需要，充分將新《廣告法》的法條文本與現(xiàn)實執(zhí)法實際有機結合，活學活用。只有這樣，我們才能在廣告執(zhí)法辦案中真正做到執(zhí)法有據(jù)、有理、有節(jié)。
（本文由東莞市工商局經(jīng)濟檢查支隊 謝毅供稿）
制作單位：中國工商出版社 數(shù)字出版部
聯(lián)系客服
