一、問題之提出
《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋三》）第17條規(guī)定了股東除名制度，即有限責(zé)任公司股東未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資，經(jīng)催告在合理期間內(nèi)仍未繳納或返還的，公司可通過股東會(huì)決議解除該股東的股東資格。但由于如何產(chǎn)生股東會(huì)的除名決議未予明確，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議頗多，其中爭(zhēng)議最為突出的是該除名股東對(duì)除名事項(xiàng)能否行使表決權(quán)。如2014滬二中民四商終字第1261號(hào)（2014黃民二商初字第589號(hào)）案件，宋某訴萬禹公司、第三人豪旭公司決議效力糾紛一案中，宋某、高某分別持有萬禹公司0.6％、0.4％股份，萬禹公司于2013年12月27日向另一持股99％的股東豪旭公司郵寄催收出資函，要求3日內(nèi)返還抽逃的全部出資9,900萬元，否則將解除其股東資格。2014年3月萬禹公司股東會(huì)會(huì)議記錄載明：……到會(huì)股東就解除豪旭公司股東資格進(jìn)行表決，同意2票，占總股數(shù)1％，占出席會(huì)議有效表決權(quán)100％，反對(duì)1票，占總股數(shù)99％，占出席會(huì)議有效表決權(quán)0％，并形成決議解除豪旭公司股東資格……。后宋余祥起訴要求確認(rèn)系爭(zhēng)股東會(huì)決議有效，萬禹公司同意宋某訴請(qǐng)。豪旭公司辯稱，剝奪其出資比例99％的表決權(quán)無法律依據(jù)，該系爭(zhēng)決議無效。一審認(rèn)為，依據(jù)《
中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱《
公司法》）第
42條有關(guān)“股東按照出資比例行使表決權(quán)”的規(guī)定，股東應(yīng)按認(rèn)繳出資比例行使表決權(quán)，系爭(zhēng)決議屬于《
公司法》第
22條第2款提及的表決方式違法情形，故駁回原告訴請(qǐng)。至于豪旭公司是否抽逃出資并不影響本案審理，法院不予審查。二審確認(rèn)了豪旭公司抽逃出資，并認(rèn)為“依據(jù)《公司法司法解釋三》第17條規(guī)定，股東除名權(quán)是公司為消除不履行義務(wù)的股東對(duì)公司和其他股東所產(chǎn)生不利影響而享有的一種法定權(quán)能，不以征求被除名股東的意思為前提和基礎(chǔ)。在特定情形下，股東除名決議作出時(shí)，會(huì)涉及被除名股東可能操縱表決權(quán)的情形。故當(dāng)某一股東與股東會(huì)討論的決議事項(xiàng)有特別利害關(guān)系時(shí)，該股東不得就其持有的股權(quán)行使表決權(quán)。否則不能實(shí)現(xiàn)該條款的規(guī)范目的”，故改判確認(rèn)股東會(huì)決議有效。[1]
上述案例的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：《公司法司法解釋三》第17條賦予公司以股東會(huì)決議形式剝奪未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資的股東資格，而產(chǎn)生除名決議的結(jié)果又要求就該除名決議事項(xiàng)形成股東多數(shù)決。那么擬被剝奪股東資格的股東就此事項(xiàng)能否行使表決權(quán)就可能成為該項(xiàng)決議是否通過的關(guān)鍵，即成為股東除名制度規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)與否的關(guān)鍵。
一、二審法院之所以做出不同判決，源于對(duì)上述爭(zhēng)議有不同觀點(diǎn)，再結(jié)合其他同類案件審理情況，將兩種觀點(diǎn)及理由歸納如下。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限制該股東表決權(quán)。理由如下：一是根據(jù)公司契約與合同法上根本違約理論，股東未出資等屬根本違約，那“解除權(quán)”僅在守約方，即守約（已出資）股東手中，故違約（未出資或全部抽逃出資）股東沒有表決權(quán)；二是沒有出資就沒有權(quán)利是規(guī)范股東與公司關(guān)系的基本規(guī)則；三是不限制該股東表決權(quán)，可能直接導(dǎo)致股東除名制度虛置。相關(guān)案例如：2007年民二終字第93號(hào)北京首都國際投資管理有限公司與安達(dá)新世紀(jì)巨鷹投資發(fā)展有限公司股東權(quán)確認(rèn)賠償糾紛案；2014滬二中民四商終字第1228號(hào)（2012黃民二商初字第1020號(hào)）象云公司與家興房產(chǎn)公司股東會(huì)決議效力糾紛案。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)限制該股東表決權(quán)。理由主要是：（一）《
公司法》第
42條規(guī)定了股東會(huì)會(huì)議由股東按“出資比例行使表決權(quán)”，而該出資比例應(yīng)理解為“認(rèn)繳出資”比例，在章程未對(duì)此作出不同約定情況下，出資義務(wù)履行與否不能成為限制表決權(quán)行使的依據(jù)；（二）《公司法司法解釋三》第16條關(guān)于出資瑕疵股東的權(quán)利限制，指向的是股東自益權(quán)，而表決權(quán)雖屬共益權(quán)但兼有保證自益權(quán)行使和實(shí)現(xiàn)之功能，依據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原則，公司可通過章程或決議予以限制，但不應(yīng)直接否定其表決權(quán)的行使。相關(guān)案例：2015滬一中民四商終字第288號(hào)（2014閔民二商初字第1814號(hào)）上工公司與恒生公司股東會(huì)決議效力糾紛案；2014寧商終第991號(hào)（2012玄商初字第507號(hào)）梁某與俞某、云帆公司股東會(huì)決議效力糾紛案。
關(guān)于“被剝奪股東資格的股東是否享有表決權(quán)”的問題，筆者同意第一種觀點(diǎn)的結(jié)論，但該觀點(diǎn)法學(xué)方法的運(yùn)用還有商榷余地，可嘗試其他路徑進(jìn)行證成。
針對(duì)上述疑問先要回答表決權(quán)的本質(zhì)與股東除名的制度目的兩個(gè)前提性問題。首先，表決權(quán)屬于管理權(quán)利和團(tuán)體性權(quán)利，[2]是股東對(duì)股東會(huì)決議事項(xiàng)得以參與決議之權(quán)利，[3]因股東不對(duì)公司負(fù)有受信義務(wù)，即便是利益沖突的決議，是否影響其行使表決權(quán)也并無定論。[4]其次，《公司法司法解釋三》第17條所規(guī)定股東除名制度源于德國法，[5]無論其對(duì)應(yīng)的到底是人合性公司的除名制度，還是失權(quán)規(guī)則[6]其實(shí)質(zhì)是從法律制度上確立股東投票去除瑕疵出資股東的除名程序。[7]
再回望上述兩種觀點(diǎn)及其理由，其主要思考方向是限制股東除名決議事項(xiàng)中股東表決權(quán)行使的正當(dāng)性，以及是否能夠?qū)崿F(xiàn)股東除名制度的有序運(yùn)行。因不同方向會(huì)產(chǎn)生不同的解決思路，必須先予厘清。第一種觀點(diǎn)重點(diǎn)考量的是如何實(shí)現(xiàn)“公司促使股東履行出資義務(wù)，保障公司資本充實(shí)”的規(guī)范目的，與“剝奪股東資格”手段之間的匹配性問題。從資本作為債權(quán)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的角度來看，股東除名制度主要在于維護(hù)“資本確定”與“資本維持”原則，在此視角下該解決思路關(guān)注的是債權(quán)人與股東間的利益協(xié)調(diào)，循此思路可能偏離股東表決權(quán)作為形成公司意思的股東權(quán)利的本質(zhì)屬性。第二種觀點(diǎn)注重考慮的是在特定事項(xiàng)中股東權(quán)利行使界限問題，鑒于股東又是通過行使表決權(quán)來獲得公司的控制權(quán)，表決權(quán)是股東行使決策權(quán)的主要途徑，它系解決股東之間、股東與公司之間利益沖突的重要手段，貫徹公司制度始終，具有“考量的整體性與存在的統(tǒng)一性”。若將上述問題嵌入“股東除名制度”中，即形成表決權(quán)行使的普遍原則與股東除名事項(xiàng)下的特殊規(guī)則的一般與特殊關(guān)系，與系爭(zhēng)問題有高度契合性，且可較好融合表決權(quán)行使規(guī)范之體系化要求。故要更好解決“被剝奪股東資格的股東是否享有表決權(quán)”問題，更宜采取后一種思路。
二、爭(zhēng)議問題的溯源—股東資格、股東權(quán)利與出資有關(guān)聯(lián)性
從公司契約理論來深入理解表決權(quán)的話，是因?yàn)楣竞贤某掷m(xù)性與人的有限理性都導(dǎo)致了公司合同不可能完備，就必須有人擁有剩余權(quán)力來決定一些公司重大事項(xiàng)，而股東作為公司財(cái)產(chǎn)的剩余索取人，相較于公司其他利害關(guān)系人來說，他永遠(yuǎn)站在最后與公司興衰與共，故公司制度賦予其投票表決的權(quán)利，[8]因此股東表決權(quán)是股東基于自身的股東資格，就股東大會(huì)的決議事項(xiàng)作出意思表示，進(jìn)而形成公司意思的一種股東權(quán)利。[9]《
公司法》第
3條又規(guī)定股東是以其認(rèn)繳的出資額或股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，而既然要股東對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，其前提當(dāng)然是已獲得股東資格，那么第
3條隱含的另一層意思就是一旦認(rèn)繳出資即取得股東資格，進(jìn)而享有股東權(quán)利。而按照《
公司法》第
4條規(guī)定，股東權(quán)利包括資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，其中就包括股東的表決權(quán)。那么股東行使表決權(quán)當(dāng)然首先就要確定股東資格，而股東資格又是通過認(rèn)繳出資獲得，如此一來，就表決權(quán)的積極成就條件上，即存在“認(rèn)繳出資→獲得股東資格→享有表決權(quán)”關(guān)系鏈，三者之間形成依存關(guān)系。
另一方面，《公司法司法解釋三》第16條明確，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司可根據(jù)章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制。第17條也規(guī)定瑕疵出資股東的除名程序。據(jù)此，股東未按期足額繳納認(rèn)繳出資將產(chǎn)生限制股東權(quán)利乃至被剝奪股東資格的法律后果，換言之瑕疵出資與股東資格、股東權(quán)利行使存在消極關(guān)聯(lián)性。但上述規(guī)定同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了程序的必要性，在確認(rèn)股東未出資或抽逃全部出資后，還要符合法定條件，才能按照法定形式和法定方式排除、限制上述股東的股東資格、股東權(quán)利，即存在“股東未出資或抽逃全部出資→法定程序→剝奪股東資格”關(guān)系鏈，而其中法定程序中股東表決權(quán)的限制正是本文要展開討論的。
三、法律依據(jù)之尋找與梳理
案件審理首先需著手的是尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，或者說是法律依據(jù)，若對(duì)該法律規(guī)定的構(gòu)成要件及法律效果有疑問的，須經(jīng)法律解釋以定其規(guī)范內(nèi)容，發(fā)生法律漏洞，則通過漏洞填補(bǔ)進(jìn)行法律續(xù)造。[10]就上述案例，一、二審出現(xiàn)的兩種觀點(diǎn)首先在法律大前提（法律依據(jù)）的選擇上就有差異，其次在對(duì)法律大前提的真意粹取上，到底采取法律解釋還是法律漏洞填補(bǔ)的方法也有不同。就法律大前提之確定，第一種觀點(diǎn)是將《公司法司法解釋三》第17條作為法律大前提，是針對(duì)“公司以股東會(huì)決議解除股東的股東資格”進(jìn)行真意萃取，其間還可隱約感覺到法官在確定法律真意方法選擇上的猶豫和掙扎。其理由一是以“合同法上根本違約中違約方?jīng)]有解除權(quán)”認(rèn)定違約（未出資）股東沒有表決權(quán)，比照適用了《
合同法》第
94條的規(guī)定，此為法律漏洞填補(bǔ)中類推適用；理由二是將“沒有出資就沒有權(quán)利”作為規(guī)范股東與公司關(guān)系的基本規(guī)則，意圖利用法律原則來填補(bǔ)法律漏洞，來得出股東也沒有表決權(quán)的結(jié)論；理由三提出“不剝奪該股東表決權(quán)將直接導(dǎo)致股東除名制度虛置”，采取的是法律解釋中目的解釋方法；對(duì)同一問題解決方案中既有法律解釋又有法律漏洞填補(bǔ)，但兩種方法是針對(duì)不同對(duì)象，不宜同時(shí)運(yùn)用。第二種觀點(diǎn)直接對(duì)《
公司法》第
42條和《公司法司法解釋三》第16條進(jìn)行文義解釋和系統(tǒng)解釋，得出既然股東認(rèn)繳出資即獲得表決權(quán)，故不得以股東未履行出資或抽逃出資而剝奪其表決權(quán)；以及即使要限制、排除股東權(quán)利和股東資格也需通過章程與決議為之的結(jié)論，但在判決書中對(duì)法律解釋到底是如何具體進(jìn)行的沒有明確表述。
可見，兩種觀點(diǎn)差異源于在法律依據(jù)的選擇，以及對(duì)相關(guān)法律依據(jù)規(guī)范內(nèi)容的確定方式兩方面。還是以2014滬二中民四商終字第1261號(hào)為例，該案系股東向法院請(qǐng)求確認(rèn)系爭(zhēng)股東會(huì)決議之效力，既為股東要求確認(rèn)股東會(huì)決議效力，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)必須是其法律效果恰是所想要的請(qǐng)求權(quán)目標(biāo)的那些規(guī)定，[11]《
公司法》第
22條是關(guān)于股東會(huì)決議效力的規(guī)定，應(yīng)為處理該案的法律依據(jù)。申言之，該案中公司所為股東會(huì)決議之法律行為，該法律行為構(gòu)成自身即為第22條所規(guī)范的對(duì)象。同時(shí)原告既要求確認(rèn)決議的效力，就不應(yīng)存在該條第1款和第2款所涉決議無效和可撤銷的反對(duì)性規(guī)范之構(gòu)成要件。被告提出因剝奪其占出資比例99％的表決權(quán)無法律依據(jù)，故決議無效，依據(jù)的就是反對(duì)性規(guī)范。但該事項(xiàng)到底屬于表決方式瑕疵引發(fā)的撤銷事項(xiàng)，還是違反《
公司法》規(guī)定的無效要件，一、二審法院未予確定。若屬表決方式瑕疵，雖該案未過法律已明確的決議撤銷權(quán)60天的除斥期間，但一、二審對(duì)此均未明確表述。若是屬無效事由，該事由具體的又是對(duì)應(yīng)哪一條款的法律規(guī)定，法院也未要求被告在抗辯中予以明確。也就是案件審理中法院對(duì)于阻止請(qǐng)求權(quán)規(guī)范有效性[12]的“反對(duì)性規(guī)范”未予查明和展開審理，即使認(rèn)為二審在本院認(rèn)為中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的排除豪旭公司表決權(quán)未違反《公司法司法解釋三》第17條，該17條也僅是《
公司法》第
22條第1、2款部分內(nèi)容作為反對(duì)性規(guī)范項(xiàng)下的“輔助性規(guī)范”。[13]至于該“輔助性規(guī)范”到底對(duì)應(yīng)的上一級(jí)反對(duì)性規(guī)范中的決議無效還是可撤銷事項(xiàng)，在看完判決書后還是存疑的。
就法律體系而言，法律中諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，有時(shí)只能透過它們彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生規(guī)整。[14]也即規(guī)整某些事項(xiàng)的法律規(guī)定是由多個(gè)法律條文所構(gòu)成的，包括請(qǐng)求權(quán)規(guī)范、反對(duì)性規(guī)范，也包括其各自項(xiàng)下的輔助性規(guī)范。規(guī)制上述案例中法律規(guī)定也屬此情況，因立法技術(shù)問題《
公司法》對(duì)決議的成立要件、特別生效要件、阻卻生效要件沒有進(jìn)行嚴(yán)格界定分，而統(tǒng)合在第
22條中進(jìn)行整體表述，為呼應(yīng)實(shí)際操作便利性，本文在此也不突出反對(duì)性規(guī)范，而作為整體性請(qǐng)求規(guī)范，就系爭(zhēng)問題所涉法律依據(jù)之尋找與梳理的思路一并分析如下。
首先，既然《
公司法》中沒有決議成立要件之規(guī)定，且考慮決議作為公司團(tuán)體意志形成之途徑，而公司意志應(yīng)注重其穩(wěn)定性，故通常情況下決議形成即成立且生效。[15]其次，本案中作為決議內(nèi)容的股東除名并不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，故沒有《
公司法》第
22條第1款的適用余地。若循二審思路爭(zhēng)議焦點(diǎn)是“被除名股東就除名決議事項(xiàng)能否行使表決權(quán)”，姑且將其視為表決方式問題，不考慮從萬禹公司章程與《
公司法》第
43條規(guī)定所得出當(dāng)然解釋“決議獲過半數(shù)表決權(quán)通過”是決議的成立要件問題，那本案請(qǐng)求權(quán)規(guī)范應(yīng)為《
公司法》第
22條第2款，該條款表述為“股東會(huì)……召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，……股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷”，具備構(gòu)成要件與法律效果兩個(gè)要素，性質(zhì)上屬于完全性法條，但其中構(gòu)成要件之一“表決方式符合法律、行政法規(guī)和章程規(guī)定”正是法院認(rèn)為的本案爭(zhēng)議。再次，該構(gòu)成要件立法者采取“合法合章程的表決方式”的概念，還需通過“說明性法條”進(jìn)一步充實(shí)其內(nèi)容。又次，因《
公司法》第
42條、第
43條是分別關(guān)于表決權(quán)行使、議事方式、表決程序的規(guī)定，對(duì)“合法合章程的表決方式”概念進(jìn)行了描述，是針對(duì)構(gòu)成要件所作之規(guī)定。最后，第42條規(guī)定“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，……”，該“出資比例”又屬于開放式概念，法律并未作窮盡描述，其規(guī)范的內(nèi)容及意義，隱藏在其后的法律評(píng)價(jià)需通過具體的法律制度“股東除名”予以認(rèn)識(shí)，對(duì)應(yīng)的是《公司法司法解釋三》第17條關(guān)于股東除名的規(guī)定，具體方式或?yàn)榉山忉尰驗(yàn)榉陕┒刺钛a(bǔ)來予以明確。
據(jù)此，階段性的結(jié)論是本案主要法律依據(jù)為《
公司法》第
22條第2款，對(duì)于該款中“合法合章程的表決方式”的構(gòu)成要件，第
42條、第
43條又以描述性說明予以限制該構(gòu)成要件的具體認(rèn)定，也即第一次限制了第
22條的適用；而第
42條提及“出資比例”，存在爭(zhēng)議，其內(nèi)容的確定還存在《公司法司法解釋三》第17條所規(guī)定的“股東除名”特殊要素，故第17條又第二次限制了《
公司法》第
22條第2款的適用。上述所涉條文共同構(gòu)成了所舉案例的法律依據(jù)，而其中的重點(diǎn)問題是《公司法司法解釋三》第17條對(duì)《
公司法》第
42條的限制適用。
需指出的是二審法院在本案審理中是以《公司法司法解釋三》第17條為核心來確定的法律依據(jù)適用順序，有待商榷。其思路為：第一，股東除名的法律依據(jù)是《公司法司法解釋三》第17條，該條款中要件之一是“……公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格”；第二，既然要形成股東會(huì)決議，那么“剝奪股東資格決議事項(xiàng)的該股東是否享有表決權(quán)”就成決議效力的依據(jù)，《
公司法》第
42條是對(duì)股東行使表決權(quán)的規(guī)定，屬于對(duì)《公司法司法解釋三》第17條的“嵌入式”要件，同時(shí)，《公司法司法解釋三》第16條是關(guān)于限制瑕疵出資股東的股東權(quán)利的規(guī)定，可作為解讀第42條的原則。故將上述《
公司法》第
42條、《公司法司法解釋三》第16條作為第17條的輔助性規(guī)范，共同作為本案的法律依據(jù)。其思路未針對(duì)原告要求來確定股東會(huì)決議效力的訴請(qǐng)之理由與法律依據(jù)，跳躍式將原告動(dòng)機(jī)“股東除名”從幕后拿到臺(tái)前，沒有很好顧及訴請(qǐng)與法律依據(jù)的緊密關(guān)聯(lián)性與確定法律依據(jù)的步驟性，與法學(xué)方法論所要求的規(guī)范化思路尚有距離。
四、法律解釋的排除、法律漏洞的確定與填補(bǔ)方式的選擇
根據(jù)以上分析，明確《
公司法》第
22條、第
42條、第
43條為案件審理法律依據(jù)，《公司法司法解釋三》第17條為特殊要素后，需考慮的關(guān)鍵問題是《公司法司法解釋三》第17條對(duì)《
公司法》第
42條的限制適用。又鑒于《
公司法》第
16條第3款是關(guān)于公司為股東提供擔(dān)保事項(xiàng)，該股東不得行使表決權(quán)的規(guī)定，與第
42條股東有權(quán)行使表決權(quán)構(gòu)成特殊與一般關(guān)系，對(duì)“被除名股東就除名事項(xiàng)能否行使表決權(quán)”問題是作為“隱藏的指示參照”[16]因素而存在，需綜合考量。
在確定《
公司法》第
22條第2款作為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范情況下，產(chǎn)生“排除被除名股東就除名事項(xiàng)行使表決權(quán)”是否為決議效力瑕疵問題，而《
公司法》第
42條是關(guān)于股東權(quán)如何行使表決權(quán)的規(guī)定，此為解決第
