李兆嶺：商業(yè)秘密維權舉證為什么難？
《北京知識產權法院侵犯商業(yè)秘密民事案件訴訟舉證參考》公布，對于商業(yè)秘密侵權訴訟的特殊性，對于商業(yè)秘密維權舉證難的原因嘗試探索如下，以尋求破解之道，為企業(yè)信息管控提供方向。
1、權利方舉證涉及內容較多。
與專利、商標及著作權相比，商業(yè)秘密維權不僅要證明侵權訴訟中行為、損害及行為與損害的因果關系等“侵權行為”相關的事實，還需要證明權利本身的合法性。
就權利本身的合法性來講，商業(yè)秘密權具有特殊性。作為《反不正當競爭法》規(guī)定的知識產權（之前就不叫權利，只是叫做權益，自從《民法總則》頒布之后，才有“權利”的身份），與《專利法》、《商標法》及《著作權》等“大法”規(guī)定的知識產權相比，商業(yè)秘密權利本身的合法性沒有國家背書，也沒有國家認定的程序，需要在商業(yè)秘密訴訟中舉證證明其合法性。具體而言，與專利權和商標權相比，商業(yè)秘密權未事先經過國家機關審查與審批；與著作權相比，商業(yè)秘密不具有直觀性，且具有一定的抽象性。在商業(yè)秘密侵權訴訟中，需要權利方證明的權利合法性，包括權利客體合法和權屬合法。權利客體合法就涉及證明主張秘點的非公開性、價值性和保密性。權屬合法就需要證明秘點信息的來源或形成、保密措施的意志性、明確性和相對性。
就“侵權行為”相關的事實而言，商業(yè)秘密侵權行為不僅涉及多個主體，多種方式，多種場景，關鍵問題在于，侵權行為涉及一些“見不得光”的行為，如盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段。這些行為本身往往很難獲得直接證據(jù)，有些只能特殊方式固定，或者通過特定方式推定。
2、商業(yè)秘密權利方舉證責任更重。
舉證責任更重體現(xiàn)在兩個方面：一是需要舉證證明更多細節(jié)；二是舉證證明容易很攻破，進而導致“舉證不能”。
舉證證明涉及更多細節(jié)，具體是指舉證證明的事實及事實之間關聯(lián)性，具體包括：
（1）侵權行為發(fā)生時的事實，如盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段，或者披露、使用或者允許他人使用等市場經營行為；
（2）證明侵權行為未發(fā)生時的事實，如保密措施、通知告知、締約過程、交易習慣及企業(yè)管理制度、規(guī)章等等，以證明對于主張的秘點信息采取了保密措施、保密是侵權人的義務；
（3）自己相關事實，如：研發(fā)/受讓/獲取許可、企業(yè)應用、利潤收益，以證明權利本身合法性；或者已經窮盡的證據(jù)獲取過程，以實現(xiàn)“舉證倒置”；
（4）要證明對方相關事實，如侵權個人去向（在職情況、工作情況、職務）、公司主體的經營情況（業(yè)務、經營等等）；
（5）涉及關聯(lián)的事實，如行業(yè)信息（規(guī)模、利潤）、公開技術（非公開性）等等。
舉證證明容易很攻破，進而導致“舉證不能”。一方面需要證明事項較多，就容易形成薄弱點，為對方攻擊留下更多余地。另一方面由于涉及對方或第三方的關聯(lián)事實，就容易導致舉證不夠充分，不夠完善，進而容易導致“舉證不能”。
3、“誰主張，誰舉證”無法適應商業(yè)秘密侵權訴訟需要。
商業(yè)秘密侵權行為具有隱秘性，且侵權行為人大多數(shù)已經意識到行為違法，見不得光，因此，在實施行為時，往往具有“反偵察”意思，導致權利人很難獲得證據(jù)。
這樣就導致“誰主張，誰舉證”無法適應商業(yè)秘密維權需要，進而導致無法實質上保護商業(yè)秘密權利人的利益。
4、商業(yè)秘密侵權訴訟對抗性強。
商業(yè)秘密侵權的侵權行為大多屬于市場商事競爭行為，或多或少有企業(yè)這種有組織性機構的參與。這種組織性機構的參與導致“非法行為”合法化形式。侵權方或侵權企業(yè)往往利用律師或專業(yè)人員進行“風險防范”，這也是難以獲得侵權證據(jù)的原因之一。
5、商業(yè)秘密侵權行為性質與“民事訴訟規(guī)則”錯配。
商業(yè)秘密侵權行為（如盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段）涉及嚴重侵害他人合法權益的行為，具有“刑事違法”性，這些行為與糾紛處理的“民事訴訟規(guī)則”明顯不對等，不匹配，導致獲取證據(jù)的方式與侵權行為非法性嚴重不符，進而導致舉證難度大。
正在基于上述原因，商業(yè)秘密侵權訴訟也有其特殊性，具有特定的訴訟規(guī)則，總結起來有三個方面：
1、降低舉證要求。對于涉及權利方自己方面的事實，仍然具有較高的證明義務，但并不要求特別高的強度，目前司法實踐及規(guī)范性文件均要求：舉證責任（如保密措施）與要保護的權益相適應即可，即要保證經營正常需要，滿足能追溯，有相應效果即可。
2、改變舉證規(guī)則。對于涉及侵權方事實，一方面采取“舉證責任倒置”，另一方面是“利用官方途徑”（律師調查令、申請法院勘驗、法院調取、法院固定、刑事程序介入），即權利人提供初步證據(jù)基礎上，讓侵權方提供證據(jù)，或者利用“利用官方途徑”獲取。
3、利用第三方機構。即對于特定問題，可以利用第三方機構進行，如司法鑒定機構、價值評估機構等等確定相關事實。
聯(lián)系客服
