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通過(guò)出借/出賣(mài)自己的銀行卡而后進(jìn)行掛失取現(xiàn)的定性，歷來(lái)爭(zhēng)議較大。主要爭(zhēng)議集中在“盜竊罪”和“侵占罪”上。由于此前《刑事審判參考》刊登過(guò)曹成洋侵占案［刑事審判參考第938號(hào)案例］——將銀行卡借給鄰居使用后，通過(guò)掛失方式將銀行卡內(nèi)的他人資金取走的行為，從客觀(guān)方面來(lái)說(shuō),雖然出借的銀行卡一直由他人持有,但該銀行卡內(nèi)的資金卻隨時(shí)處于出借人控制之下,出借人可隨時(shí)將該銀行卡掛失從而占有卡內(nèi)資金，是出借人將代為保管的他人財(cái)物占為己有,且拒不歸還,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵占罪。但近幾年來(lái)，從裁判文書(shū)網(wǎng)中檢索到有較多判盜竊罪的案例，當(dāng)然不排除定性為構(gòu)成侵占罪而沒(méi)有顯示在裁判文書(shū)網(wǎng)。我們也希望兩高能出臺(tái)指導(dǎo)意見(jiàn)。

盜竊罪的判例

１、“晏某盜竊案”來(lái)源于《中國(guó)審判》2010年第51期“案例選登”：被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關(guān)系。早在2005年5月31日，蘇某經(jīng)晏某同意借晏某的身份證到工商銀行內(nèi)江市中心支行新開(kāi)了一個(gè)個(gè)人活期存折賬戶(hù)，并陸續(xù)存放幾十萬(wàn)元人民幣。2008年3月，晏某陪同蘇某到銀行取錢(qián)后，獲知蘇某在其賬戶(hù)上還有10余萬(wàn)元的存款，便心生不良念頭。4月21日，晏某在蘇某并不知情的情況下，以自己的身份證向銀行進(jìn)行了掛失，重新辦理了存折，獲得了原始密碼并設(shè)置了新的密碼，然后于5月17日、18日分兩次取走了10.1萬(wàn)元人民幣和1500余元利息。后經(jīng)蘇某報(bào)案而案發(fā)。在審理過(guò)程中，出現(xiàn)了侵占罪、詐騙罪、盜竊罪、不構(gòu)成犯罪四種觀(guān)點(diǎn)，最終法院以盜竊罪定罪。

陳興良觀(guān)點(diǎn)：掛失并取走自己賬戶(hù)下他人款項(xiàng)構(gòu)成盜竊罪，同意法院對(duì)晏某認(rèn)定盜竊罪。（中國(guó)知網(wǎng)）

2、浙江省嘉興市中級(jí)人民法院刑事 裁 定 書(shū)（2013）浙嘉刑終字第4號(hào)：2011年下半年，萬(wàn)某甲借用被告人馮鳳良的身份，在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行辦理了卡號(hào)為62×××15的銀行卡一張，并一直交由其父親萬(wàn)某乙持有并使用。2012年8月28日，被告人馮鳳良為償還賭債，在被害人萬(wàn)某乙不知情的情況下，私自采用掛失、重置密碼及冒領(lǐng)等手段，以銀行取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等方式，將被害人萬(wàn)某乙所持有的該農(nóng)行卡內(nèi)的人民幣891264.67元全部轉(zhuǎn)至自己新辦理的卡號(hào)為62×××19的農(nóng)業(yè)銀行卡中用于償還賭債及消費(fèi)。上訴人馮鳳良以非法占有為目的，采用秘密手段盜竊他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。

3、（2014）杭蕭刑初字第699號(hào)：2013年10月11日，被告人丁楊健以其向銀行貸款需銀行卡現(xiàn)金流轉(zhuǎn)記錄為由，通過(guò)章某找到被害人朱某，雙方商定，由被害人朱某為其卡號(hào)為62×××32的華夏銀行卡刷一千余萬(wàn)的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)記錄，其向被害人朱某支付一定的好處費(fèi)，并將該銀行卡、其本人的身份證、安全U盾及相關(guān)密碼等交給了對(duì)方。同日，被害人朱某開(kāi)始資金注入該銀行卡進(jìn)行現(xiàn)金流轉(zhuǎn)。同年11月4日上午，被告人丁楊健通過(guò)領(lǐng)取臨時(shí)居民身份證掛失補(bǔ)辦銀行卡的方式，私自將該銀行卡內(nèi)的728900元現(xiàn)金全部取走，其中717200元系被害人朱某所有。被告人丁楊健以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪

4、山東省德州市中級(jí)人民法院刑事 裁 定 書(shū)（2015）德中刑二終字第21號(hào)：2011年，被害人張某以出車(chē)方便帶款為由讓被告人薛振以其身份證辦理一張農(nóng)業(yè)銀行借記卡用于出車(chē)支付費(fèi)用、帶回貨款使用，不出車(chē)時(shí)交回公司，該卡由張某持有并使用。2013年12月份，被告人薛振從張某經(jīng)營(yíng)的公司離職，2013年12月31日，被告人薛振在張某不知情的情況下將該銀行卡掛失補(bǔ)卡，當(dāng)時(shí)卡內(nèi)余額為271125.24元。后被告人薛振及其妻子高某某分多次將該銀行卡內(nèi)的存款取出后使用，并將部分款項(xiàng)分別儲(chǔ)存在薛某甲、賈某某的銀行卡內(nèi)。

裁判結(jié)果：關(guān)于上訴人薛振及其辯護(hù)人提出“薛振不構(gòu)成盜竊罪，其行為符合侵占罪的構(gòu)成要件”的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，被害人張某實(shí)際保管并使用以上訴人薛振名字開(kāi)戶(hù)的銀行卡，上訴人薛振在被害人張某不知情的情況下，將該銀行卡惡意掛失，并補(bǔ)辦銀行卡，將卡內(nèi)的現(xiàn)金人民幣27.1萬(wàn)元控制后分多次取出存于他處和使用，其行為構(gòu)成盜竊罪，此款并非上訴人代為保管或他人遺忘物。故該上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，本院不予采納。本院認(rèn)為，上訴人薛振以非法占有為目的，在他人不知情的情況下，采取掛失的方法，秘密竊取他人錢(qián)財(cái)，其行為已構(gòu)成盜竊罪，且盜竊數(shù)額巨大。

5、（2016）皖1622刑初338號(hào)：2015年8月份，被告人李澤武、陳福軍、梅康商定用各自的身份信息辦理銀行卡在網(wǎng)上銷(xiāo)售，該銀行卡綁定自己的手機(jī)號(hào)，若卡內(nèi)進(jìn)錢(qián)則通過(guò)掛失將錢(qián)取出，由三人私分。三被告人辦理銀行卡后賣(mài)給“小陳”，“小陳”以低價(jià)銷(xiāo)售紅糖的名義，讓李某分兩次往所買(mǎi)卡（李澤武的卡）內(nèi)打款20000元。李澤武發(fā)現(xiàn)所售卡內(nèi)進(jìn)錢(qián)，遂掛失后將其中的15000元取出，分給陳福軍6000元，還梅康欠款5000元，余款被李澤武占有。被告人李澤武、陳福軍、梅康以非法占有為目的竊取他人財(cái)物數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪

6、（2016）豫0923刑初138號(hào)：被告人孫國(guó)強(qiáng)等人以非法占有為目的，通過(guò)對(duì)銀行卡辦理掛失、補(bǔ)卡的方式，在被害人不知情的情況下，將財(cái)物轉(zhuǎn)移至自己控制支配的銀行卡，多次秘密竊取其卡上的資金，其行為構(gòu)成盜竊罪。

7、（2017）京0106刑初1458號(hào)：被告人宋志國(guó)以非法占有為目的，將銀行卡賣(mài)給他人，后通過(guò)補(bǔ)辦、取款、銷(xiāo)卡等方式將卡內(nèi)錢(qián)款占為己有，其行為系盜竊；另，被告人與被害人之間并無(wú)委托保管關(guān)系，且涉案財(cái)物非遺忘物或埋藏物，故對(duì)被告人宋志國(guó)及其辯護(hù)人提出的相關(guān)辯解，本院均不予采納。

8、（2018）豫1624刑初551號(hào)：被告人袁路路明知其已將以其名義辦理的銀行卡出售給他人，自己并未持有和使用，在收到銀行卡轉(zhuǎn)賬信息后，采取掛失銷(xiāo)戶(hù)該銀行卡的方式，取出該銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金73000元，其行為符合盜竊罪以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大的構(gòu)成要件，已構(gòu)成盜竊罪。

9、其他類(lèi)似判例（2016）陜08刑終38號(hào)；（2017）魯1422刑初99號(hào)；

賣(mài)出銀行卡后又銷(xiāo)卡取錢(qián)該如何處理

許志玲（福建省龍海市人民檢察院），載《檢察日?qǐng)?bào)》2019.8.9

案情：石某欲向江某以每套500元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)銀行卡，即俗稱(chēng)的“四件套”（一張銀行卡、一個(gè)U盾、持卡人身份證照片、一張綁定銀行卡的手機(jī)卡），江某答應(yīng)，并到農(nóng)業(yè)銀行某支行辦理一張儲(chǔ)蓄卡并湊夠“四件套”以500元價(jià)格賣(mài)給石某。石某將購(gòu)得的“四件套”轉(zhuǎn)賣(mài)給他人用于資金運(yùn)作。江某在他人的唆使下，得知其賣(mài)出的銀行卡內(nèi)有資金3萬(wàn)元，于是持本人身份證到某銀行辦理銷(xiāo)卡并補(bǔ)辦新卡將卡內(nèi)資金3萬(wàn)元取出占為己有，石某得知后向江某討錢(qián)未果，遂案發(fā)。

意見(jiàn)分歧：本案江某的行為該如何定性，存在三種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，江某的行為構(gòu)成妨害信用卡管理罪。根據(jù)商業(yè)銀行法的相關(guān)規(guī)定，銀行卡不能隨便買(mǎi)賣(mài)。江某違反法律規(guī)定非法買(mǎi)賣(mài)信用卡的行為已構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，江某的行為構(gòu)成詐騙罪。江某并未在銀行存錢(qián)，只是在知道他人購(gòu)買(mǎi)自己戶(hù)名的銀行卡并存入錢(qián)款的事實(shí)后，利用他人以自己名義存錢(qián)的這一情況，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，對(duì)銀行謊稱(chēng)自己是銀行卡內(nèi)存款的所有人，使銀行輕信上當(dāng)，并將該錢(qián)款以銷(xiāo)卡補(bǔ)換新卡的方式占為己有，符合詐騙罪要求的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取較大數(shù)額公私財(cái)物的構(gòu)成要件。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，江某的行為構(gòu)成盜竊罪。江某以非法占有為目的，違反存款所有人的意志，在存款所有人不知道的情況下到銀行銷(xiāo)卡補(bǔ)換新卡等方式取走存款，使存款由他人占有變?yōu)樽约赫加校湫袨榉媳I竊罪的構(gòu)成要件。

評(píng)析：筆者同意第三種意見(jiàn)，理由如下：

本案不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。商業(yè)銀行法雖然規(guī)定銀行卡不能隨便買(mǎi)賣(mài)。但根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的相關(guān)規(guī)定，出售、購(gòu)買(mǎi)銀行卡構(gòu)成犯罪的條件是出售、購(gòu)買(mǎi)的銀行卡是偽造的信用卡或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。本案江某出售的銀行卡是持本人真實(shí)有效的身份證到發(fā)卡銀行領(lǐng)取的銀行卡。因此，江某出售銀行卡的行為不符合妨害信用卡管理罪的相關(guān)規(guī)定。

本案不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。構(gòu)成詐騙罪的要點(diǎn)在于，行為方法為“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”，后被害人基于嫌疑人“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”的方法而對(duì)自己財(cái)物作出處分，自愿將財(cái)物交給犯罪嫌疑人。本案江某取走的存款雖然是從銀行取出，但能夠擁有這些存款系基于使用江某所出賣(mài)的銀行卡的使用人，是使用該銀行卡的使用人存入錢(qián)款，該卡內(nèi)才有資金。銀行只是保管該錢(qián)款的保管人。因此，本案的被害人系使用該銀行卡的使用人而不是銀行，而使用該銀行卡的使用人并沒(méi)有基于江某的詐騙而自愿交出財(cái)物，故本案不構(gòu)成詐騙罪。

本案構(gòu)成應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，違反被害人意志，將他人占有的財(cái)物，通過(guò)秘密竊取的方式轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有，數(shù)額較大的行為。

此類(lèi)案件定性的關(guān)鍵之處在于，判斷行為人的行為發(fā)生前，財(cái)物屬于本人占有還是他人占有，也就是銀行卡內(nèi)錢(qián)款的占有狀態(tài)問(wèn)題及是否采取秘密竊取的方式。

本案案發(fā)前，用于存款的銀行卡及密碼均在存款所有人手里，后存款所有人用該卡存入3萬(wàn)元，存款所有人對(duì)該3萬(wàn)元存款屬于事實(shí)上的支配狀態(tài)，基于這種情形可以認(rèn)定存款所有人具有占有權(quán)、控制權(quán)。江某雖然是名義上的持卡人，但此時(shí)其無(wú)法支配該存款。江某為了達(dá)到非法占有的目的，持自己身份證到發(fā)卡銀行辦理銷(xiāo)卡并補(bǔ)辦新卡重新設(shè)定密碼后，將3萬(wàn)元存款取走，即以銷(xiāo)卡補(bǔ)卡取款的方式轉(zhuǎn)移存款的占有，該行為過(guò)程符合“非法占有”他人財(cái)物的盜竊罪要件特征。

本案江某系公開(kāi)到發(fā)卡銀行進(jìn)行銷(xiāo)卡補(bǔ)卡取款，如何體現(xiàn)盜竊罪的秘密性？首先，盜竊罪的秘密性具有相對(duì)性，只要主觀(guān)上自認(rèn)為其行為未被發(fā)覺(jué)，至于實(shí)際上是否被發(fā)覺(jué)，不影響“秘密”的成立。本案江某自認(rèn)為到發(fā)卡銀行銷(xiāo)卡補(bǔ)卡取款不會(huì)被存款所有人發(fā)覺(jué)即可，至于是否會(huì)被第三方發(fā)覺(jué)，不影響“秘密”的成立；其次，盜竊罪的秘密性具有當(dāng)場(chǎng)性，是指行為人自認(rèn)為的行為秘密性?xún)H相對(duì)于行為當(dāng)時(shí)而言，至于行為事后是否被及時(shí)發(fā)覺(jué)，也不影響“秘密”的成立。本案江某明知卡內(nèi)錢(qián)款屬于他人所有仍然公然積極實(shí)施銷(xiāo)卡、補(bǔ)卡、取款等行為，該公然行為只相對(duì)銀行和其他人而非存款所有人，存款所有人當(dāng)時(shí)不在場(chǎng)也不知情，無(wú)法阻止，江某獲取卡內(nèi)錢(qián)款的行為是在自認(rèn)為不會(huì)被存款所有人當(dāng)場(chǎng)發(fā)覺(jué)的情形下實(shí)施的，完全符合“秘密竊取”的法律特征。