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毒品犯罪案件常見司法分歧觀點(diǎn)研究
刑法學(xué)堂? 周文濤
? 近年來，毒品犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，各級人民檢察院和人民法院依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪，取得了很多成績，得到了社會各界的普遍認(rèn)同和贊譽(yù)。但，在具體案件的司法認(rèn)定上，仍存在著一些觀點(diǎn)分歧，需要進(jìn)一步加強(qiáng)聯(lián)系和交流，進(jìn)一步統(tǒng)一毒品犯罪司法辦案標(biāo)準(zhǔn)，盡可能避免出現(xiàn)同案不同判情形。下面，就檢、法兩院毒品犯罪案件常見的司法分歧觀點(diǎn)，分析匯報如下，請大家斧正：
???? 1、關(guān)于非法持有毒品罪與販賣運(yùn)輸毒品罪的認(rèn)定。
非法持有毒品罪與販賣運(yùn)輸毒品罪的主體及客觀方面基本一致，因此在司法中極易混淆。但二者在同等毒品數(shù)量的量刑上卻相差很大。因此，對二罪的準(zhǔn)確定性關(guān)系到罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則問題，不得不慎。非法持有毒品主觀方面為故意。即行為人明知是國家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行為人確實不知道自己持有的是毒品，則不構(gòu)成本罪。非法持有毒品行為人的動機(jī)、目的可能多種多樣，因此故意的具體內(nèi)容不限。非法持有毒品罪是針對那些當(dāng)場查獲非法持有數(shù)量較大的毒品，而行為人既不說明持有毒品的目的、來源，又沒有足夠證據(jù)證明其犯有走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為或窩藏毒品的行為，才以非法持有毒品罪定罪量刑，如果司法機(jī)關(guān)能夠查明行為人具有走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的目的，則其構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪或窩藏毒品。
????2、特情介入的認(rèn)定及處理。
根據(jù)2008年最高院下發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，一般將特情介入分為特情貼靠、犯意引誘、數(shù)量引誘和間接引誘。
特情貼靠是指對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。
?? ?犯意引誘是指“行為人原本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實施毒品犯罪”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。
數(shù)量引誘是指“行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪”?？紤]到特情引誘因素放大了行為人的罪行后果，由行為人承擔(dān)全部法律后果有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因此，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。
間接引誘是指行為人受到特情引誘實施毒品犯罪的過程中，同時又引起第三人實施相關(guān)毒品犯罪。對行為人受特情間接引誘實施毒品犯罪的，參照前述三種類型依法處理。?
????3、主從犯的認(rèn)定。
刑法第二十六條關(guān)于主犯的規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
如果被告人合謀販毒，積極聯(lián)系下線，提供毒資，運(yùn)送毒品，在共同犯罪中起主要作用，符合刑法第二十六條第一款關(guān)于主犯的認(rèn)定條件，應(yīng)認(rèn)定被告人為主犯。在共同犯罪中起次要作用，則應(yīng)認(rèn)定為從犯。
4、《大連會議紀(jì)要》、《武漢會議》關(guān)于以販養(yǎng)吸的認(rèn)定及處理。
《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定：對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量。此規(guī)定與《大連會議紀(jì)要》相比，發(fā)生了較大的變化。《大連會議紀(jì)要》規(guī)定，對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應(yīng)當(dāng)按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)。
《武漢會議紀(jì)要》調(diào)整了認(rèn)定思路：一是改變了適用主體，將《大連會議紀(jì)要》規(guī)定的“以販養(yǎng)吸的被告人”修改為“有吸毒情節(jié)的販毒人員”，以便于認(rèn)定。二是改變了認(rèn)定原則，將認(rèn)定重心放在“進(jìn)口”而非“出口”，即，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)將其購買的毒品數(shù)量全部認(rèn)定為其販賣的毒品數(shù)量，并據(jù)此確定適用的法定刑幅度，只在量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。三是提高了證明標(biāo)準(zhǔn)，對于不計入販毒數(shù)量的例外情形，要求必須是“確有證據(jù)證明”。
5、所購毒品未完全流入社會的判斷與處理。
答辯：第一，毒品犯罪保護(hù)的客體具有復(fù)合性，既侵害了國家的毒品管理秩序，危害人民群眾的身心健康，同時還影響到社會治安的穩(wěn)定，社會危害性極大，不可以等閑視之；認(rèn)為毒品未流入社會的危害性小的說法，實際上是認(rèn)為毒品對具體個人還沒有造成實際危害，這種觀點(diǎn)忽視了毒品交易行為對整個社會管理秩序已經(jīng)造成的嚴(yán)重危害。另外，作為抽象危險犯的一種，毒品犯罪所侵害的法益之一公共健康，也不是僅僅指特定個人的健康，而是包括社會的公共健康。
第二，刑法將毒品犯罪規(guī)定為行為犯的深層含義，有提前預(yù)防之意，即用刑罰這種嚴(yán)厲的手段來阻止毒品危害進(jìn)一步向下游延伸發(fā)展；而對于行為犯處罰量刑的主要依據(jù)在于行為本身的危害性，而不是其行為所造成實際社會損害程度。
第三，毒品犯罪特別是販賣毒品犯罪，與案件有利害關(guān)系的涉案人員，一般都會極力庇護(hù)犯罪行為人。同時由于販賣犯罪的實施行為隱蔽，如果將毒品是否流入社會認(rèn)定為量刑情節(jié)，勢必會導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)必須想方設(shè)法通過各種途徑尋找相關(guān)下游的下線吸毒人員，從而導(dǎo)致調(diào)查取證困難，使部分販毒分子逍遙法外，以至于放縱毒品犯罪，不利于保持對毒品犯罪的打擊力度。
第四，最高人民法院關(guān)于毒品犯罪會議紀(jì)要及量刑規(guī)定中對販賣毒品分子的量刑依據(jù)仍是數(shù)量加情節(jié)。其減輕從輕量刑情形中沒有規(guī)定毒品未流入社會的情形，僅僅是規(guī)定了毒品含量明顯偏低或存在犯意引誘、數(shù)量引誘和間接引誘等四種情形。相反，在增加刑罰量刑情節(jié)中卻吸收了毒品流入社會應(yīng)當(dāng)從重處罰的精神。例如根據(jù)最高法《大連會議紀(jì)要》規(guī)定向多人販毒的可以判處死刑。這些規(guī)范表明了刑法打擊毒品犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度，毒品未流入社會不僅未納入酌定從輕處罰的情形，相反對毒品已流入社會的部分情形作了更為嚴(yán)厲的從重處罰規(guī)定。
第五、買賣交易作為一種社會現(xiàn)象,本身就具有社會屬性。毒品買賣交易的過程就是毒品在社會上流通的過程，并不是沒有流入社會。因此，只要從生產(chǎn)者手中轉(zhuǎn)交給第一個毒販，即使尚未實際交付給最終的毒品吸食者，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為流人社會，構(gòu)成既遂。這樣更為符合國家嚴(yán)厲打擊販實毒品的刑事政策，更為符合禁毒規(guī)范提前防范危害后果擴(kuò)大的立法本意。[①]
?6、關(guān)于從販賣毒品者住處查獲的毒品的定性問題。
《大連會議紀(jì)要》規(guī)定，對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪數(shù)量，但在量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理?！段錆h會議紀(jì)要》規(guī)定，販毒人員被抓后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認(rèn)定為其販賣的毒品。
7、關(guān)于毒品含量鑒定的問題。
《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，“對可能判處死刑的毒品犯罪案件、對涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品的，應(yīng)當(dāng)做出毒品含量鑒定”，以上情形之外的，不屬于必須做毒品含量鑒定的案件。但如果有條件，庭前還是盡量做毒品含量鑒定。
??? ?8、關(guān)于長期生活在一起的被告共同犯罪的判斷方法。
根據(jù)共同犯罪的刑法理論，共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)是指各行為人關(guān)于互相協(xié)同實施特定犯罪的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或默示的方式進(jìn)行，對于較為隱蔽的默示的犯意聯(lián)絡(luò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案發(fā)時的具體情況及被告人實施的客觀行為來判斷被告人的主觀心態(tài)，以認(rèn)定是否存在犯意聯(lián)絡(luò)。
?9、關(guān)于《武漢會議紀(jì)要》和《大連會議紀(jì)要》在司法中如何適用的問題。
《武漢會議紀(jì)要》的一部分內(nèi)容是對《大連會議紀(jì)要》的細(xì)化和明確，另外一部分是對《大連會議紀(jì)要》原有規(guī)定的修改和完善，還有一些新增加的內(nèi)容。在司法適用中應(yīng)把握三點(diǎn)：第一，對《大連會議紀(jì)要》有規(guī)定的，但《武漢會議紀(jì)要》又有修改完善的，就應(yīng)該按照《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定進(jìn)行執(zhí)行。第二，《大連會議紀(jì)要》已經(jīng)有規(guī)定，《武漢會議紀(jì)要》在《大連會議紀(jì)要》的基礎(chǔ)之上做了補(bǔ)充性的規(guī)定，應(yīng)兩者結(jié)合起來配套適用；第三，《大連會議紀(jì)要》已經(jīng)有規(guī)定，而《武漢會議紀(jì)要》沒有涉及的，這一部分應(yīng)該繼續(xù)執(zhí)行《大連會議紀(jì)要》的規(guī)定，例如：關(guān)于毒品犯罪適用死刑的條件以及不適用死刑的條件，《武漢會議紀(jì)要》沒有進(jìn)一步進(jìn)行規(guī)定，而《大連會議紀(jì)要》已經(jīng)對此作出了規(guī)定，這個就需要按照《大連會議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行[②]。
10、毒品犯罪的既遂、未遂問題。
毒品犯罪的既遂、未遂問題法律和司法解釋一直沒有明確規(guī)定，但是以下幾種特殊的情況，可以認(rèn)定。
?一個是販賣毒品案件，如果雙方已經(jīng)進(jìn)入約定交易地點(diǎn)，買方在交易途中被查獲的，沒有到達(dá)交易地點(diǎn)，對于買方是未遂，賣方已經(jīng)購買毒品到手認(rèn)定既遂；
對于販賣毒品的，從住所查獲的毒品還沒有來得及出售毒品應(yīng)認(rèn)定為既遂；有一些地區(qū)認(rèn)定未遂，也就是現(xiàn)場查獲的毒品認(rèn)定為既遂，在家中查獲的毒品認(rèn)定為未遂。我傾向于，只要是販賣毒品，無論是現(xiàn)場查獲的毒品還是在其住所查獲的毒品均應(yīng)認(rèn)定為既遂的數(shù)量。
?制造毒品的，毒品尚未制造出來的是未遂，已經(jīng)制造出來是既遂。
為販賣毒品而購買到毒品，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品既遂。
??? 11、累犯再犯的問題。
累犯、毒品再犯是法定從重處罰情節(jié)，即使本次毒品犯罪情節(jié)較輕，也要體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神，尤其對曾因?qū)嵤﹪?yán)重暴力犯罪被判處重型的累犯，曾因?qū)嵤┒酒贩缸锉慌刑幹匦痰脑俜?，刑滿釋放后短期內(nèi)又實施毒品犯罪的再犯，以及在緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又實施是毒品犯罪的再犯應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格體現(xiàn)從重處罰。對于因同一毒品犯罪前科同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，不得重復(fù)予以從重處罰。
未成年時毒品再犯認(rèn)定。兩種意見及各自理由：
? ??一種認(rèn)為未成年犯前罪的時候，被告人未成年不滿18歲，這一次又犯毒品罪能不能認(rèn)定毒品再犯，一種是可以認(rèn)定，一種是說不能認(rèn)定，能夠認(rèn)定是刑法的特殊規(guī)定，不能認(rèn)定，是因為其他那么多暴力犯罪，未成年人均不認(rèn)定是累犯，毒品犯罪應(yīng)同等對待，亦不能認(rèn)定為累犯，也不可以認(rèn)定為再犯。關(guān)于這個問題，最高人民法院刑五庭庭長高貴君曾于2015年在重慶萬州介紹，就該問題征求過全國人大法工委刑法室意見，該室認(rèn)為：行為人十八周歲以前因?qū)嵤┒酒贩缸锉慌刑幮塘P的，之后又實施毒品犯罪應(yīng)當(dāng)適用刑法第三百五十六條的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為毒品犯罪的再犯。
12、走私、運(yùn)輸毒品的行為人，常辯稱其主觀上對毒品不明知。
最高人民法院2008年12月印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》,其中第十條明確列舉規(guī)定了十種可以推定被告人主觀明知的具體情形：
（1）執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場、車站、港口和其他檢查站點(diǎn)檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內(nèi)或者貼身隱秘處藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的；（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的；（7）采用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的；（8）行程路線故意繞開檢查站點(diǎn)，在其攜帶、運(yùn)輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的；（9）以虛假身份或者地址辦理托運(yùn)手續(xù)，在其托運(yùn)的物品巾查獲毒品的；（10）有其他證據(jù)足以認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道的。具有上列情形之一，被告人不能作出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。
13、毒品共同犯罪中，5個免死辯點(diǎn)。
死辯點(diǎn)一：毒品共同犯罪中準(zhǔn)確區(qū)分主、從犯，從犯可以不死。
在毒品共同犯罪中，為了準(zhǔn)確適用刑罰，必須正確區(qū)分主犯和從犯。人民法院在審理毒品共同犯罪案件時，對于能分清主從犯的，不能因為涉案的毒品數(shù)量特別巨大，就不分主從犯而一律將被告人認(rèn)定為主犯或者實際上都按主犯處罰，一律判處重刑甚至死刑。
區(qū)分主犯和從犯，應(yīng)當(dāng)以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據(jù)。同時，毒品犯罪中共犯的地位和作用要從犯罪的整個過程來分析，主要從犯罪過程的三個階段具體把握：
(一)毒品供應(yīng)的源頭作用大小
1、毒品犯罪的犯意是由誰提出的;
2、毒品的來源渠道與誰關(guān)聯(lián)緊密;
3、與毒品上家聯(lián)絡(luò)和談判的是誰;
4、出資購買毒品的購毒款金額高低。
(二)毒品轉(zhuǎn)移的中間作用大小
1、藏匿毒品、逃避檢查的方法由誰提出;
2、掩藏毒品的工具由誰購買或者提供;
3、運(yùn)輸轉(zhuǎn)移毒品的行為具體由誰實施。
(三)毒品處理的終端作用大小
1、毒品到達(dá)目的地后由誰負(fù)責(zé)派人前來接應(yīng);
2、毒品到達(dá)目的地后由誰聯(lián)系下家負(fù)責(zé)銷售處理;
3、毒品處理完后誰主持分贓以及分贓數(shù)額誰多誰少。
另外，值得注意的是，區(qū)分主從犯必須首先看共犯之間的相互關(guān)系，如果一毒品共犯實施的行為完全受另一毒品共犯支配，雖然另一毒品共犯沒有實施任何具體行為或只實施了少量具體行為，但其在共同犯罪中實際起到支配作用，支配者應(yīng)認(rèn)定為主犯，被支配者應(yīng)認(rèn)定為從犯。
免死辯點(diǎn)二：毒品共同犯罪人均認(rèn)定為主犯，也要區(qū)分共同犯罪中作用大小和地位高低，作用小地位低者可以不死。
就共犯人共同實施毒品犯罪的行為中，即使均被認(rèn)定為主犯，辯護(hù)時也要從作用的大小和地位的高低區(qū)分主犯之間的罪行。免死辯點(diǎn)一中區(qū)分主從犯的標(biāo)準(zhǔn)也可以適用于區(qū)分共同主犯作用和地位的大小。
免死辯點(diǎn)三：毒品共同犯罪人均認(rèn)定為主犯，作用大小和地位高低難以區(qū)分的，也要區(qū)分罪責(zé)的不同，人身危險性和主觀惡性小的可以不死。
免死辯點(diǎn)四：涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，各共同犯罪人地位作用相當(dāng)，或者罪責(zé)大小難以區(qū)分的，可以不判處被告人死刑。
免死辯點(diǎn)五：毒品共同犯罪中因同案犯在逃，已到案的共犯人可以不死
在辦理毒品共同犯罪死刑案件中如果發(fā)現(xiàn)案件中有同案犯未到案的，要特別注意以下三種情形：
第一、在案被告人的罪行不足以判處死刑，或者在逃共同犯罪人歸案后全案只宜判處其一人死刑的，不能因為共同犯罪人未到案而對在案被告人適用死刑;
第二、在案被告人與未到案共同犯罪人的罪責(zé)大小難以準(zhǔn)確認(rèn)定，進(jìn)而影響準(zhǔn)確適用死刑的，不應(yīng)對在案被告人判處死刑;
第三、因同案犯在逃，導(dǎo)致在案被告人在共同犯罪中的地位、作用不明的，不應(yīng)對在案被告人判處死刑。
以上十三個小問題的分析研究，供大家斧正，以期取得進(jìn)一步共識。
[①]根據(jù)《人民檢察》2015年第12期安徽省人民檢察院李強(qiáng)、李明革《“毒品未流入社會”不宜作為酌定從輕量刑情節(jié)》文章整理。
[②]來源于最高法刑五庭高貴君2015年在重慶萬州的講課材料。
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