作者簡介：陳興良，北京大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
學科編輯：王彥強
文章來源：《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期
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內容提要
民事欺詐屬于民事不法，刑事欺詐屬于刑事犯罪，兩者之間存在重大區(qū)分；但在司法實踐中兩者卻極易混淆。民事欺詐和刑事欺詐都以欺詐為其行為特征，民事欺詐可以分為民事違約的欺詐和民事侵權的欺詐；與之對應，刑事欺詐可以分為虛假陳述的欺詐犯罪和非法占有的刑事詐騙。對于民事欺詐和刑事詐騙之間的區(qū)分，應當從欺騙內容、欺騙程度和非法占有目的這三個方面進行界分，從而為正確地認定刑事欺詐犯罪提供刑法教義學的根據(jù)。
關鍵詞
民事欺詐；刑事欺詐；虛假陳述；詐騙；非法占有
在民刑交叉案件中，最為疑難復雜的當屬民事欺詐和刑事欺詐相互糾纏交織的案件。在民事詐欺和刑事欺詐這兩類案件中，都存在欺騙因素。欺騙的特征就是虛構事實，隱瞞真相，致使他人產生認識錯誤。當然，民事欺詐的欺騙和刑事欺詐的欺騙在性質和程度上存在區(qū)分，如果將兩者混為一談，就會混淆罪與非罪的界限。
一、民事欺詐與刑事欺詐的概念
民事欺詐，也稱民事詐欺，是指故意將不真實的情況當作真實的情況加以表示，以使他人產生誤解，進而做出意思表示。我國《民法通則》第58條第3項將欺詐規(guī)定為民事行為無效的事由之一，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第68條對民法中的欺詐行為做了以下界定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”。那么，民事欺詐究竟是民事違約呢還是民事侵權？這個問題較為復雜。我國《合同法》第52條第1項將欺詐規(guī)定為合同無效的事由之一。如果是合同締結中的欺詐，屬于民事侵權而不是民事違約。如果是合同履行中的欺詐，則屬于民事違約。由此可見，民事欺詐可以分為兩種，第一種是民事違約的欺詐，第二種是民事侵權的欺詐。
筆者在論述欺詐的法律淵源時曾經(jīng)指出：“詐欺的法律淵源可以追溯到古羅馬法。在古羅馬法中，詐欺可以分為兩種：第一種是作為法律行為瑕疵之詐欺（dolus faudus），指以欺騙手段使相對人陷于錯誤或利用相對人的錯誤使之成立不利的法律行為。第二種是作為私犯的詐欺（dolus malus），指行為人用欺騙手段使對方為或不為某種行為。在現(xiàn)代民法理論中，這兩種詐欺又分別稱為法律行為制度中的詐欺與侵權行為法中的詐欺。兩者的構成要件并不相同：法律行為制度中的詐欺以導致被詐欺人的錯誤意思表示為最終構成要件，而侵權行為法中的詐欺以導致被詐欺人的實際損失為最終構成要件。并且，兩者的法律后果也有所不同：法律行為制度中的詐欺的法律后果僅限于構成無效的法律行為，而侵權行為法中的詐欺的法律后果則在于使詐欺人承擔賠償責任。當然，當法律行為制度中的詐欺行為成立后而導致實際損害后果時，都不妨嗣后構成侵權行為法中的詐欺行為?！痹谝陨险撌鲋校尚袨橹贫戎械钠墼p就是指民事違約的欺詐，而侵權行為法中的欺詐就是指民事侵權的欺詐。
欺詐并不僅僅是民法問題，同時也是刑法問題。日本著名民法學家我妻榮指出：“一般地，欺詐發(fā)生民刑兩法上的效果。刑法努力致力于懲罰實施欺詐者，除去社會的危害，民法為受到欺詐者謀求其正當利益的保護。并且，民法為了這個目的，將欺詐作為侵權行為，承認由受害者提起損害賠償?shù)恼埱蠛褪芎φ叱蜂N因欺詐做出的意思表示脫離其拘束這樣兩種手段。但是，這種刑法的處罰與民法的損害賠償及撤銷的三個效果，分別有其目的，所以其要件不同?！毙谭ㄖ械脑p騙是在民法中的欺詐的基礎上演變而來的，對于刑法中的詐騙罪的理解必須以民法中的欺詐為背景進行考察。刑事欺詐對應于民事欺詐，也可以分為兩種：
第一種刑事欺詐對應于民事違約的欺詐，是指刑法中以虛假陳述構成的欺詐犯罪。我國刑法并沒有類似普通詐騙罪這樣設立普通虛假陳述罪，因此，只有在刑法有特別規(guī)定的情況下，對于虛假陳述行為才能按照相關犯罪處理。對于刑法沒有明文規(guī)定虛假陳述行為，根據(jù)罪刑法定原則，不能以犯罪論處，只能按照民事欺詐處理。例如，我國刑法第175條規(guī)定的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，這是將與貸款詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、金融票證詐騙罪相對應的虛假陳述行為設立為犯罪，但刑法并沒有將與信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪相對應的虛假陳述行為予以犯罪化，因此對于信用證欺詐、信用卡欺詐、有價證券欺詐和保險欺詐行為只能按照民事欺詐處理，不能認定為犯罪。此外，我國刑法還規(guī)定了某些單純的虛假陳述的犯罪。例如刑法第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪是指在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。刑法第181條規(guī)定的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪。其中，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪是指編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴重后果的行為；誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會、期貨業(yè)協(xié)會或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴重后果的行為。這些虛假陳述犯罪都是典型的刑事欺詐。應該說。虛假陳述的欺詐罪與民事違約的欺詐之間的區(qū)分，就在于刑法是否有特別規(guī)定，只有刑法有特別規(guī)定的，才能認定為犯罪。當然，即使在刑法有特別規(guī)定的情況下，還要根據(jù)數(shù)額和情節(jié)區(qū)分犯罪與民事不法。
第二種刑事欺詐對應于民事侵權的欺詐，是指刑法中以欺騙行為構成的詐騙犯罪。以往我國刑法學界只是把詐騙罪理解為刑事欺詐的犯罪，其實虛假陳述構成的犯罪同樣是刑事欺詐的犯罪。在我國刑法中，除了普通詐騙罪以外，還規(guī)定了特殊詐騙罪，包括合同詐騙罪、金融詐騙罪（集資詐騙罪、貸款詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、金融票證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪），此外還有騙取出口退稅罪、組織領導傳銷活動罪等。這些特殊詐騙罪都是詐騙罪的特別法，它們都必須具備詐騙罪的基本特征。如果不能歸入這些特殊詐騙罪的詐騙行為，則應當按照普通詐騙罪定罪處刑。
就虛假陳述的欺詐罪與詐騙罪的關系而言，傳統(tǒng)刑法中只是規(guī)定了詐騙罪，而是在財產犯罪中加以規(guī)定的。隨著保護市場經(jīng)濟秩序的需要，現(xiàn)在刑法中逐漸增加了虛假陳述的欺詐罪。相對來說，刑法中的欺詐罪和民事欺詐的區(qū)分較為容易；而刑法中的詐騙罪和民事欺詐的區(qū)分則較為疑難，因此，本文主要論述詐騙罪和民事欺詐之間的區(qū)分。
在最近最高人民法院再審的張文中案中，其中詐騙罪主要涉及張文中以及物美集團騙取國債技改貼息資金。對此，原審法院河北省衡水市中級人民法院一審判決認定：張文中的詐騙行為表現(xiàn)為：（1）申報主體虛假：冒用國有企業(yè)申報國債技改貼息資金支持技術改造項目。（2）申報內容虛假：在張文中指使下，張偉春等人以虛假資料編制了物美集團技改項目《可行性研究報告》。（3）實施項目虛假：以與其關聯(lián)公司簽訂虛假設備采購合同和開具虛假發(fā)票為手段，獲得1.3億元貸款，用于公司日常經(jīng)營，未實施信息化項目。為此，原審判決認定張文中以及物美集團構成詐騙罪。最高人民法院再審判決認定：（1）物美集團作為民營企業(yè)具有申報國債技改項目的資格，其以誠通公司下屬企業(yè)名義申報，并未使負責審批的主管部門產生錯誤認識。（2）物美集團申報的物流項目和信息化項目并非虛構。再審判決認為，物流項目并非虛構，項目獲批后未按計劃實施及未能貸款系客觀原因所致，且已異地實施。物美集團雖然采用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，但并不能據(jù)此認定信息化項目是虛假的。國家發(fā)放國債技改貼息的目的在于支持企業(yè)的技術改造項目，而物美集團申報的項目經(jīng)相關部門審核屬于政策支持范圍。根據(jù)申報流程，物美集團申請銀行貸款時，其國債技改貼息項目的申報已經(jīng)獲得審批通過。物美集團在此后采用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，雖然違規(guī)，但并非是為騙取貼息資金而實施的詐騙行為，也不能據(jù)此得出信息化項目是虛構的結論。（3）物美集團違規(guī)使用3190萬元國債技改貼息資金不屬于詐騙行為。物美集團在獲得3190萬元國債技改貼息資金后，將該款用于償還公司其他貸款，但在財務賬目上一直將其列為應付人民政府款項，并未采用欺騙手段予以隱瞞、侵吞，且物美集團具有隨時歸還該筆資金的能力。因此，物美集團的行為雖然違反國債專項資金應?？顚Ｓ玫囊?guī)定，屬于違規(guī)行為，但不應認定為非法占有貼息資金的詐騙行為。綜上，最高人民法院再審判決認為：原審被告人張文中以及物美集團不構成詐騙罪。
在以上原審的有罪判決和再審的無罪判決的對比中，我們發(fā)現(xiàn)，兩者認定的事實存在某些差異，當然更主要的還是對事實的法律判斷的不同。例如，關于申報主體的虛假問題，在申報當時民營企業(yè)究竟是否具有申報的資格。原審判決認為，民營企業(yè)沒有申報資格，因此才有冒充國有企業(yè)下屬單位以獲得申請資格的問題。但再審判決則認定：物美集團通過誠通公司以真實企業(yè)名稱申報國債技改項目，沒有隱瞞其民營企業(yè)性質，也未使負責審批的主管部門產生錯誤認識，這就否定了原審判決認定的申報主體虛假的事實。如果以未使審批部門產生認識錯誤作為否定詐騙的理由，當然還是具有一定法理根據(jù)的。只是再審判決試圖從當時國家有關部門關于申報國債技改項目的文件中尋找并未將民營企業(yè)排除在申報主體之外，則不無牽強。在張文中案中，原審判決認定詐騙的是國債技改項目的貼息資金，這種資金是無對價的，具有補貼性質。目前國家對企業(yè)的各種補貼是大量存在的，在申報過程中存在虛假也是十分明顯的。例如在申報資格上作假、在申報條件上作假、在資金使用上作假，等等。在張文中案中，也是如此。關鍵問題在于，如何區(qū)分項目資金申報中的欺詐和詐騙罪的關系？筆者認為，如果完全不具備申報條件，以申請項目為名，非法占有項目資金，可以構成詐騙罪。如果僅僅是在申報材料上虛假，但申報以后具體實施了項目，則構成欺詐。只有這樣，才能正確地區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙之間的界限。類似張文中案，以往在我國司法實踐中都是以詐騙罪論處的，張文中案公布以后，對于處理同類案件具有參照意義。因此，對于民事欺詐和刑事詐騙的區(qū)分也同樣具有參考價值。
02
二、民事欺詐和刑事詐騙的比較考察
民事欺詐和詐騙罪是兩種不同性質的違法：前者是民事不法，后者是刑事不法。然而，筆者注意到，在德日刑法教義學中，對于民事欺詐和詐騙罪并不嚴格區(qū)分，而是將我國學者所認為的民事欺詐都認定為詐騙罪。因此，德日刑法教義學中的詐騙罪的構成范圍要比我國更為寬泛，幾乎容納了所有的民事欺詐。從刑法規(guī)定來看，德日刑法對于詐騙罪的規(guī)定與我國刑法對于詐騙罪的規(guī)定，并無重大區(qū)分。例如，根據(jù)《德國刑法典》第263條的規(guī)定，詐騙罪是指以使自己或第三人獲取非法財產利益為目的，通過虛構事實或者歪曲、隱瞞真相引起或維持認識錯誤從而損害他人財產的行為。在德國刑法教義學中，詐騙罪的構成要件要素包括：1、客觀構成要件：（1）就事實進行欺騙；（2）認識錯誤；（3）財產處分；（4）財產損失；（5）客觀構成要件要素之間的因果關系。2、主觀構成要件：（1）故意；（2）非法獲利目的。根據(jù)《日本刑法典》第246條的規(guī)定，詐騙罪是指欺騙他人使之交付財物的行為、取得財產性利益或者使他人取得該利益的情形。因此，在日本刑法教義學中，詐騙罪的客觀構成要件要素包括：（1）欺騙他人；（2）使之產生認識錯誤；（3）基于認識錯誤而交付財物或者利益；（4）因果關系。從以上列舉的德日刑法教義學關于詐騙罪的構成要件要素來看，基本上是一致的。然而，通過對比可以發(fā)現(xiàn)在德日判例中詐騙罪構成范圍比我國刑法中的詐騙罪構成范圍更為寬泛，因此大部分民事欺詐被詐騙罪所涵蓋。
(一)詐騙罪保護法益的比較
詐騙罪是財產犯罪，因此，如何理解詐騙罪保護法益——財產，對于認定詐騙罪具有重要意義。值得注意的是，《日本刑法典》專門設立了利益詐騙罪，將財產性利益包含在詐騙罪的保護法益之中?！兜聡谭ǖ洹冯m然沒有設立利益詐騙罪，但對詐騙罪客體的財產持法律的財產說，據(jù)此，所謂財產就是財產性權利的總和。因此，具有經(jīng)濟價值的物或者利益都是財產。因為財產的范圍較寬，詐騙罪的范圍也就隨之擴張。根據(jù)德國判例，通過購買彩票所獲得的中獎可能性，也被認為屬于財產。例如在彩票案中，行為人人為操作彩票抽獎，導致彩票中獎概率實際上低于所宣傳的概率的，或者謊稱自己所組織的抽獎合法，后來卻被國家機關查封的，均沒有提供與彩票售價相應的中獎可能性，從而造成例了彩票購買者的財產損失，成立詐騙罪。在日本判例中，以不正當手段取得文書，如果能夠通過該文書取得財產性利益的給付，也可以成立詐騙罪。例如，山口厚教授指出：“在各種證明書中，還有下述類型的證明書：通過給付該證明書，賦予的不僅僅是對某事項的證明這種利益，同時還賦予了可以取得財產性給付的地位（健康保險被保險人證等）。就此類證明文書而言，財產性利益已經(jīng)轉化在該證明文書上，不正當?shù)厝〉眠@種作為財產性利益之化身的物品的，即便是該文書交給了申請人，仍然有違交付人的交付目的，就完全能肯定存在財產性的法益侵害性，因此，能肯定成立詐騙罪?！痹谶@種文書案中，只有騙取的文書可以取得財產性利益的給付，就可以認定為詐騙罪。
在我國刑法中，詐騙罪的保護法益也包括財產性利益，例如探礦權和采礦權都可以財物詐騙罪的行為客體，利用欺騙手段取得探礦權或者采礦權的，應當構成詐騙罪。但如果只是夸大探礦或者采礦的范圍或者儲量的，一般認為是民事欺詐，并不構成詐騙罪。此外，如果不是直接騙取他人財物，而只是利用欺騙手段獲取非法利益的，也是民事欺詐而不是刑事詐騙。例如，在我國刑法學界，對于騙購經(jīng)濟適用房行為的定性分歧主要在于該行為能否被認定為詐騙罪。有的學者認為，騙購經(jīng)濟適用房行為應當定性為詐騙罪，如周光權教授指出騙購行為完全符合詐騙罪的構成要件，行為人虛構事實、隱瞞真相欺騙了開發(fā)商，使開發(fā)商陷入錯誤認識，并導致開發(fā)商因錯誤認識而做出相應的處分行為，其處分的對象是財產性利益，因而行為人應當構成詐騙罪；張明楷教授同樣認同騙購經(jīng)濟適用房行為應當構成詐騙罪的觀點。當然，持有否定觀點的學者也不在少數(shù)，例如陰建峰教授認為，就騙購經(jīng)濟適用房而言，由于行為人騙取的只是購房資格而不是“財物”，同時，行為人也完全支付了經(jīng)濟適用房的對價，無論對開發(fā)商、政府還是第三方購房者而言均不存在財產損失，所以行為人騙購經(jīng)濟適用房的行為不構成詐騙罪。當然，騙購經(jīng)濟適用房所采取的“虛假”手段（如偽造戶口簿、單位公章），則有可能構成偽造證件、印章罪。通過中國裁判文書網(wǎng)的檢索發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，幾乎沒有直接將騙購經(jīng)適房行為入罪的案例，最多如2007年北京首次追回騙購經(jīng)濟適用房后，實施騙購行為者被判處偽造國家機關公文、印章罪。質言之，司法實踐還沒有將騙購經(jīng)濟適用房行為入罪，最多的是對違規(guī)交易經(jīng)濟適用房的行為人處以行政處罰并收回相應的經(jīng)濟適用房資格。在這種騙購經(jīng)濟適用房的情況下，房屋本身是行為人通過支付購房款而購買的，因此，這不是一種騙取經(jīng)濟適用房的行為，而是騙購，即騙取購買經(jīng)濟適用房的資質，在不具備購買經(jīng)濟適用房的情況下，非法取得購買經(jīng)濟適用房的資格。在騙購經(jīng)濟適用房的案件中，行為客體是購買經(jīng)濟適用房的資質，這是一種財產性利益。騙購經(jīng)濟適用房當然具有欺騙的性質，但它還不是直接騙取財物。因此，在我國司法實踐中，騙購經(jīng)濟適用房并不構成詐騙罪，而只是一種民事欺詐行為。
(二)詐騙罪財產損失的比較
對于詐騙罪中的財產損失，德國刑法教義學認為，只有當被害人遭受了財產損失，也即其財產整體上發(fā)生減損時，才能認定行為人符合詐騙罪的構成要件，成立詐騙罪。但對這里的財產損失的理解又是較為寬泛的。例如，根據(jù)德國司法判例和學界的多數(shù)見解，在特定情況下，當行為人導致被害人的財產陷入緊迫的具體危險時，就已經(jīng)可以認定被害人財產受到損失，構成詐騙罪的既遂。并且，詐騙罪是針對整體財產的犯罪，因此，只要對比被害人財產在處分行為前后的整體價值，確定其整體財產是否有所減損，就可以確定財產損失。例如德國刑法教義學把詐騙分為締約詐騙和履約詐騙，所謂締約詐騙是指行為人在于被害人締結合約時就事實進行詐騙。例如，在保險案中，行為人隱瞞真相與保險公司簽訂人壽保險合同，當自己死亡時保險公司應當向受益人進行賠付，但是實際上行為人一開始就已經(jīng)伙同受益人準備將來謊稱自己死亡的，聯(lián)邦最高法院認定行為人在與保險公司簽訂保險合同時就造成了保險公司的財產損失。此時保險公司雖然通過保險合同獲得了保險金，但是這種保險金只是在考慮運營成本的前提下依據(jù)正常情況下的死亡風險收取的費用，當行為人計劃謊稱保險事故時，保險公司所承擔的風險將遠高于其所收取的保險金，從而負擔了過高的給付義務。在日本刑法教義學中，并未將財產損失確定為詐騙罪的構成要件要素，而是認為因交付而轉移的個別的物或者利益的喪失本身，就是詐騙罪中的法益侵害。因此，在財產交易過程中，即使提供相當價格的商品，或者支付了相當?shù)膬r款，仍然可以成立詐騙罪。例如，在不動產案中，欺騙住宅金融管理機構，謊稱要將該機構設定有最高抵押權的某處不動產賣給第三人，該機構信以為真，遂答應對方只要部分履行債務即可，并放棄了所設定的最高抵押權。對此，判例認為，只要放棄最高抵押權有悖于該機構的方針，即便向該機構所支付的價款，是該機構認為相當?shù)慕痤~，仍能肯定成立詐騙罪。在這種存在對價的情況下，只要對是否交易存在欺騙，就認為存在財產損失，因而構成詐騙罪。
在我國刑法中，詐騙罪要求直接造成被害人的經(jīng)濟損失。這種經(jīng)濟損失是指被害人喪失對財物的占有，而被告人獲得對財物的占有或者處分。如果沒有這種直接的經(jīng)濟損失，在我國刑法中就不可能構成詐騙罪。例如，就保險詐騙而言，我國刑法規(guī)定了保險詐騙罪，是指投保人、被保險人、受益人，以非法占有為目的，違法保險法律、法規(guī)，采取虛構事實、隱瞞真相的方法騙取保險金數(shù)額較大的行為。只有通過欺騙方法騙取保險金數(shù)額較大的，才能認定為詐騙罪。如果只是在保險過程中提供虛假信息而簽訂保險合同，損害保險公司利益的，盡管保險公司存在經(jīng)濟損失，也不能認定為保險詐騙，而只是保險欺詐。例如我國刑法規(guī)定的保險詐騙行為包含虛構保險標的的情形，是指投保人違背《保險法》規(guī)定的如實告知義務，虛構一個根本不存在的保險標的或者將不合格的標的偽稱為合格的標的，與保險人訂立保險合同的行為。如果不是虛構保險標的，而是故意不履行如實告知義務，致使保險公司對存在瑕疵的標的提供了保險，這就是保險欺詐。例如，2009年1月中旬，黃某被醫(yī)院診斷為腸癌并住院治療，2011年11月5日，其子黃小某為黃某投保了萬能型終身壽險，保險金額18萬元，年繳保費9千元。在詢問是否患有惡性腫瘤、尚未證實為良性或惡性腫瘤時均填寫“否”。2014年9月11日，黃某因腸癌去世。保險公司以投保人欺詐為由訴請撤銷保險合同。法院審理認為，黃小某隱瞞其父患有惡性腫瘤的事實予以投保，屬于《合同法》第54條規(guī)定的欺詐，保險公司有權撤銷保險合同。由此可見，保險欺詐的法律后果只是保險合同無效。因此，在我國刑法中，保險詐騙罪和保險欺詐是嚴格區(qū)分、不能混同的。
(三)詐騙罪主觀違法要素的比較
德國刑法教義學明確地將詐騙罪的主觀違法要素稱為非法獲利的目的，這里的非法獲利目的屬于主觀的超過要素，既包括想讓我使自己獲利的目的，也包括使其他第三人獲取財產利益的目的。這里的財產性利益與財產損失是一體兩面的關系，是指對財產狀況的任何程度的改善。因此，德國刑法教義學中的非法獲利目的的范圍是較為寬泛的，只要被害人存在財產損失，并且被告人的收益與之存在素材同一性，就認定具有非法獲利目的。在日本刑法教義學中，例如山口厚教授對于詐騙罪的主觀違法要素并沒有在詐騙罪的構成要件中討論，只是在論述盜竊罪的構成要件時予以論及，指出：“非法取得的意思，屬于事關整個取得罪的問題，而不限于盜竊罪?！庇纱丝梢?，日本刑法中的詐騙罪的主觀違法要素，稱為非法取得意思或者非法取得目的。雖然非法取得意思包括排除意思和利用意思，但就該主觀要素以非法取得為內容而言，其含義是較為寬泛的。例如，以欺騙方法取得銀行貸款，在這種情況下，很難否定行為人具有非法取得貸款的意思，詐騙罪的構成也是順理成章的。
在我國刑法中，詐騙罪要求具有非法占有的目的，屬于財產犯，以此區(qū)別于以營利為目的的營利犯。非法占有目的意味著行為人通過欺騙方法無對價地取得他人財物，而以營利為目的則是指通過某種欺詐性的交易活動獲得利益。因此，在財產犯中，不存在交易活動，而是直接占有他人財物。在營利犯中，因為存在交易活動，因而是通過經(jīng)營活動取得利益。例如，我國刑法規(guī)定了銷售偽劣商品罪，包括欺詐性銷售偽劣商品的情形。對此，張明楷教授指出：“詐騙罪的保護法益是財產，銷售偽劣商品罪的保護法益是經(jīng)濟秩序。一個行為完全可能同時觸犯詐騙罪與銷售偽劣商品罪，對此應當認定為想象競合犯，從一重罪處斷?！睂⒃p騙罪和銷售偽劣商品罪認定為想象競合犯的前提是銷售偽劣商品行為符合詐騙罪的構成要件，這種觀點只是考慮到詐騙罪和銷售偽劣商品罪都具有客觀上的欺詐性，但這兩種欺詐是不同的：詐騙罪是非法占有的欺詐，銷售偽劣商品罪是虛假陳述的欺詐。更為重要的是，這種觀點沒有從主觀目的上加以區(qū)分：詐騙罪在行為人的主觀上具有非法占有他人財物的目的，而銷售偽劣商品罪在行為人的主觀上具有非法營利的目的，因此不能認為銷售偽劣商品行為同時符合詐騙罪的構成要件。
03
三、民事欺詐和刑事詐騙的區(qū)分
應該說，在德日刑法教義學中，詐騙罪的范圍較為寬泛，包含了大部分民事欺詐。而在我國刑法中，還是應當嚴格區(qū)分民事欺詐和詐騙罪。尤其是在司法實踐中，應當正確認定詐騙罪，將它與民事欺詐加以區(qū)分。論及民事欺詐與詐騙罪之間的區(qū)分，筆者認為并不存在單一的區(qū)分標準，而是應當根從欺騙內容、欺騙程度和欺騙結果這三個方面加以界分：
(一)欺騙內容
民事欺詐和詐騙罪，雖然都具有欺騙性，但兩種欺騙的內容是有所不同的?？梢哉f，民事欺詐是個別事實或者局部事實的欺騙，而詐騙罪則是整體事實或者全部事實的欺騙。在考察民事欺詐和詐騙罪區(qū)分的時候，需要分析欺騙的具體內容。在司法實踐中，存在欺詐性借款和借款詐騙的區(qū)分，欺詐性銷售和銷售詐騙的區(qū)分，保險欺詐和保險詐騙的區(qū)分，合同欺詐和合同詐騙的區(qū)分等等?？梢哉f，幾乎每一種詐騙犯罪類型都存在與之對應的民事欺詐，只有極少數(shù)不存在。以下，筆者以合同欺詐和合同詐騙為例進行考察。
在合同詐騙罪中，在簽訂、履行合同過程中，根本就沒有履行合同的能力和意思，行為人意在以簽訂、履行合同為手段，騙取他人財物。在這種情況下，簽訂、履行合同的民事行為完全是詐騙的掩蓋，因而只有在能夠刺破合同行為面紗的情況下，才能構成合同詐騙罪。在合同詐騙罪中，行為人的欺騙是一種整體事實或者全部事實的欺騙。我國刑法第224條規(guī)定了五種合同詐騙的方法，這就是：（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產權證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。在此，除了第五種屬于兜底條款以外，其他四種合同詐騙的方法，都是整體性事實的欺騙。但是，行為人雖然實施了上述各種欺騙行為，但仍然履行了合同，并通過履行合同獲利的，屬于合同欺詐，不構成合同詐騙罪。
第一種情形，以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的，如果簽訂合同以后根本就沒有履行合同，以此騙取他人財物的合同詐騙行為，就是一種假冒主體的合同詐騙。在這種情況下，如果行為人只是冒用其他單位名義簽訂合同，但還是履行了合同，則只是合同主體的民事欺詐，不能認定為合同詐騙罪。
第二種情形，以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產權證明作擔保的，如果簽訂合同以后根本就沒有履行合同，以此騙取他人財物的合同詐騙行為，就是一種虛假擔保的合同詐騙。在這種情況下，如果行為人只是提供虛假擔保，但還是履行了合同，則只是合同擔保的民事欺詐，不能認定為合同詐騙罪。
第三種情形，沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的，這是一種合同履行能力的欺騙。這種情況下民事欺詐和合同詐騙的區(qū)分，顯得較為復雜。這種合同履行能力的欺騙，其實存在兩種不同的情況：第一種是隱瞞沒有合同履行能力的事實，與他人簽訂合同，合同簽訂以后也沒有實際履行，以此騙取他人財物的，可以構成合同詐騙罪。第二種是隱瞞只有部分合同履行能力的事實，與他人簽訂合同，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同，以此騙取他人財物，這是釣魚式的合同詐騙。對于這里的合同履行能力，還要進行具體分析。雖然在簽訂合同的時候，還不具備合同履行的條件，但行為人自認為經(jīng)過努力可以創(chuàng)造條件履行合同，即使后來因為客觀原因未能履行合同的，不能因為行為人在簽訂合同的時候虛稱能夠履行合同而認定為合同詐騙，這是一種民事欺詐。
第四種情形，收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的方法。詐騙罪是一種占有轉移的財產犯罪，即行為人通過詐騙行為取得他人財物。在合同詐騙罪中，采用欺騙手段簽訂合同以此騙取他人合同項下的款項，因而符合占有轉移的特征。如果行為人在簽訂合同的時候具有履行合同的意思，只是在收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后，才產生非法占有的意思，則是一種侵占行為。那么，占有合同款項后逃匿的合同詐騙，其欺騙行為表現(xiàn)在什么地方呢？這里涉及隱瞞主觀心理事實的詐騙。例如，我國學者在介紹德國刑法中的詐騙罪時，就論及主觀心理事實的詐騙，指出：“（詐騙罪隱瞞的）事實既可以是外在的，也可以是內在的。內在的上述包括例如內心的確信、認知以及主觀目的等。特別是獲取有償服務的行為人，原則上都明示或暗示地表示自己有支付的意愿，若實際上并非如此，便應認定其就事實進行了欺騙。因此，行為人沒有付款意圖卻在自助加油站（在工作人員知情的情況下）加油、在旅店住宿或在餐館消費或者購買商品，沒有還款意圖卻向被害人借貸，或者對被害人謊稱會將其財物放置到特定地點或捐助給他人的，均構成詐騙罪?！卑凑者@一邏輯推演，則占有合同款項后逃匿的合同詐騙就是一種隱瞞沒有履行合同意愿的詐騙，這是一種隱瞞主觀心理事實的詐騙。這種合同詐騙罪認定的難點在于如何證明行為人在簽訂合同的時候，隱瞞了沒有履行合同的意愿。對此，刑法第224條是采用事后隱匿的客觀行為加以推論的。但事后逃匿只是一種客觀表現(xiàn)，還不能直接證明行為人簽訂合同的時候就沒有履行合同的意愿。尤其是在某些案件中，發(fā)生了不可抗力，使得合同不能履行，這只是一種違反合同的違約行為，應當按照合同糾紛處理，連合同詐騙都談不上。例如，王某系手機經(jīng)銷商，長期在某商場銷售各種品牌的手機，與手機批發(fā)商建立了長期合作關系。手機銷售市場的交易規(guī)則是先進貨，待收到貨物以后的一周內結清貨款。王某一直以來信用良好，深受手機批發(fā)商的信任。2014年6月以來，王某因為染上賭博惡習，輸?shù)袅藬?shù)十萬元，欠下巨額賭債。此后，王某向手機批發(fā)商進貨，十多萬元的手機收到以后，王某以低于進價出售，然后將貨款用于賭博，最終導致不能按時向手機批發(fā)商交付貨款，手機批發(fā)商遂以合同詐騙向公安機關報案。從表面上看，這是一起拖欠貨款的合同糾紛。因為在客觀上并不存在明顯的欺騙行為，但因為王某在最后一次進貨的時候，已經(jīng)因為欠下巨額賭債，而且收到手機以后低價出售，可以證明王某隱瞞了不交付貨款的主觀意思，因而構成合同詐騙罪。
根據(jù)以上論述，筆者認為合同欺詐和合同詐騙之間的區(qū)分，主要還是應當以欺騙的內容為根據(jù)：如果是整體事實的欺騙，行為人根本沒有履行合同的意愿和行為，只是利用合同騙取他人財物的，應以合同詐騙罪論處。如果只是在合同的每個要素，例如主體、擔?；蛘邤?shù)量、質量等進行欺騙，但行為人還是履行了合同，則屬于合同欺詐，其后果是合同無效，承擔違約責任。
(二)欺騙程度
欺騙程度是指行為人采用的欺騙方法，是否達到使他人產生認識錯誤處分財物的程度。在民刑交叉的案件中，如果行為人采用的欺騙手段達到了使他人產生認識錯誤并處分財物的程度，則構成詐騙罪。如果行為人雖然采用欺騙手段，但并沒有達到使他人無對價交付財物的程度，則只是民事欺詐，尚不構成詐騙罪。由此，在這些案件中，應當區(qū)分欺騙的程度。
這里應當指出，誘使他人參加某種活動，并造成一定的財產損失，并不是構成詐騙罪的充足要件。關鍵在于，在參加某種活動的時候，行為人是否采用欺騙手段使他人產生認識錯誤并處分財物。例如，1990年11月12日四川省高級人民法院就設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}，向最高人民法院請示（川法研〔1990〕45號）。請示報告指出：“我省一些地方不斷出現(xiàn)設置圈套誘騙他人參賭從中獲取錢財?shù)陌讣@種案件一般都是多人結伙在公共汽車、火車等公共場所公開進行的，常見的是猜紅、藍鉛筆，以猜中者贏，猜不中為輸誘騙他人參賭，由于設賭人在紅、藍鉛筆上做手腳，設機關，以致猜紅變藍，猜藍變紅，參賭者有輸無贏，設賭者包贏不輸。設賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭贏錢為誘餌，誘使他人就范。對這種案件如何定罪的問題，我們在討論中有兩種意見：第一種意見認為，在賭博活動中常有設置圈套弄虛作假的情況，帶有欺騙性，但其客觀行為是實施的賭博行為，設賭人和參賭人均以非法營利為目的，應以賭博罪論處。第二種意見認為，這種設置圈套誘騙他人參賭從中騙取錢財?shù)男袨橐巡煌谝话愕馁€博，更符合詐騙罪的特征，設賭只是一種詐騙的手段其實質仍屬虛構事實或隱瞞真相，使人信以為真。采取弄虛作假進行欺詐，應定詐騙罪，而不能定賭博罪。我們傾向于第二種意見，當否，請批復。”對于四川省高級人民法院的上述請示，1995年11月6日最高人民法院批復如下：“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰;致參賭者傷害或者死亡的，應以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實行數(shù)罪并罰?！卑凑者@一批復的精神，如果只是設置圈套誘騙他人參加賭博，甚至在賭博過程中存在作弊行為，仍然只能構成賭博罪，只是在賭博中存在欺詐。但并不能認為，在這種情況下，一概不能構成詐騙罪。如果誘騙他人參加賭博，并且在賭博過程中，完全控制輸贏，由此造成他人財產損失的，應當認定為詐騙罪，這是一種利用賭博實施的詐騙行為。在這種情況下，賭博只是手段，而詐騙才是目的。
目前在司法實踐中存在利用網(wǎng)絡平臺實施的詐騙活動，我們可以將這類詐騙稱為網(wǎng)絡平臺詐騙。在網(wǎng)絡平臺詐騙案中，行為人設立網(wǎng)絡公司，建立網(wǎng)絡平臺，包括期貨交易平臺、各類大宗貨物交易平臺、外匯交易平臺等，在從事交易過程中，行為人采用了誘騙他人參加交易，并在交易中進行欺騙等各種欺詐手段。對于此類案件，究竟是認定為民事欺詐還是刑事詐騙，往往存在爭議。對此，應當區(qū)分不同情況進行認定：
在交易過程中，利用對網(wǎng)絡平臺進行欺騙性操作，造成他人財產損失。例如，以提供行情、帶領操作、保證賺錢為誘餌，誘騙被害人到平臺上投資交易，并通過告知代理商價格行情，由代理商對客戶發(fā)送反向行情，或由代理商發(fā)送行情并由后臺反向操作等方式致使他人虧損，騙取他人投資款。在被告人獲利的三種途徑，即手續(xù)費、點差和客戶虧損中，前兩種屬于非法經(jīng)營的獲利，而第三種客戶虧損則是詐騙所得。如果沒有第三種獲利，那么，被告人的行為屬于非法經(jīng)營行為，只不過在經(jīng)營中存在民事欺詐。第三種獲利方法，就是通過詐騙方法取得的，應當構成詐騙罪。
在交易過程中，沒有控制網(wǎng)絡平臺，而是利用他人的網(wǎng)絡平臺，采取操縱行情的方法，通過交易活動獲利，造成他人財產損失。例如，利用大宗商品交易平臺，通過操縱價格走勢，致使被害人損失。在這種案件中存在真實的商品交易，這從根本上有別于不存在真實對價物的詐騙行為。同時，商品價格的變動也是真實的，雖然存在透過優(yōu)勢資金影響甚至操縱價格，但這種操縱不同于通過偽造和修改K線造成的價格波動假相，即便可能符合其他罪名的構成要件，也并不屬于詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相。在詐騙罪中，被害人基于被騙而基于認識錯誤向行為人或其指定的人交付財產，而在這種案件中，受損客戶并不存在基于欺騙產生的認識錯誤而交付行為，因此不構成詐騙罪。
從以上兩類案件來看，雖然都是在網(wǎng)絡平臺誘使他人從事交易，但其具體手段是不同的。在第一類案件中，網(wǎng)絡平臺本身就是虛假的，被告人實際上完全控制了交易活動的結果。被害人名義上似乎因為參加網(wǎng)絡平臺交易而遭受損失財物，實際上則是因為被欺騙而交付財物。同樣，被告人是通過網(wǎng)絡平臺的欺騙行為，無對價地取得他人財物，因而構成詐騙罪。在第二類案件中，網(wǎng)絡平臺是真實合法的，被告人利用第三方的網(wǎng)絡平臺，誘使他人參加商品交易，通過操作行情非法獲利。這是一種類似操作期貨市場的行為，但因為商品交易不屬于期貨交易，因此也不構成操縱期貨市場罪，只能作為民事欺詐處理。由此可見，上述兩類案件的雖然都有欺騙，但欺騙的程度是不同的：詐騙罪的欺騙是達到了控制交易結果的程度，因而被害人是無對價的交付財物。而民事欺詐的欺騙則是在交易真實前提下的欺詐，盡管被害人遭受財產損失，但這是因為被欺詐而造成的財產損失。
(三)非法占有目的
無論是民事欺詐還是刑事詐騙，都會造成他人的財產損失，這是沒有疑問的。因此，存在財產損失并不能就此認定為詐騙罪。在某些情況下，民事欺詐和刑事詐騙在行為方式上是完全相同的，因此不能從行為方式上區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙，而是要從行為人主觀上是否具有非法占有目的上予以區(qū)分。只有詐騙罪才具有非法占有目的，而民事欺詐，包括刑事化的民事欺詐都沒有非法占有目的。例如，貸款詐騙罪和騙取貸款罪，行為人在客觀上都實施了欺騙銀行或者其他金融機構的行為。我國刑法第175條將騙取貸款罪的客觀行為表述為欺騙手段，這里的欺騙手段，是指行為人在取得銀行或者其他金融機構的貸款時，采用的是虛構事實、隱瞞真相的手段，掩蓋了客觀事實，騙取了銀行或者其他金融機構的信任。只要申請人在申請貸款的過程中有虛構事實、掩蓋真相的情節(jié)，或者在申請貸款過程中，提供假證明、假材料，或者貸款資金沒有按申請的用途去用，都符合這一條件。至于貸款詐騙罪的欺騙手段，我國刑法第193條做了明文規(guī)定，這就是具有下列情形之一的：（1）編造引進資金、項目等虛假理由的；（2）使用虛假的經(jīng)濟合同的；（3）使用虛假的證明文件的；（4）使用虛假的產權證明作擔?；蛘叱龅盅何飪r值重復擔保的；（5）以其他方法詐騙貸款的?？梢哉f，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，騙取貸款罪和貸款詐騙罪的客觀上的欺騙行為是完全相同的，這兩種犯罪的區(qū)分就在于主觀上是否具有非法占有目的。對此，張明楷教授指出：“貸款詐騙罪與騙取貸款罪存在特別關系。亦即，使用欺騙方法獲取金融機構貸款的，均成立騙取貸款罪，但是，如果行為人具有非法占有目的，則應認定為貸款詐騙罪?！睆埫骺淌谠谶@里所說的特別關系，是指法條競合中的特別法與普通法之間的關系。
應該說，在大部分民事欺詐和刑事詐騙案件中，從欺騙行為上就可以將兩者加以區(qū)分。但確實存在著某些民事欺詐和刑事詐騙，在欺騙方法上是存在競合的。當然，因為我國刑法已經(jīng)將騙取貸款這種以虛假陳述為特征的民事欺詐設立為犯罪，因此它和貸款詐騙罪之間的界限，就是此罪和彼罪的區(qū)分。而大多數(shù)這種與刑事詐騙的方法相同的民事欺詐，并沒有被刑法規(guī)定為犯罪。因此，這些民事欺詐和刑事詐騙之的界限就是罪與非罪之間的區(qū)分，而這種區(qū)分的根據(jù)就是非法占有目的之有無。例如，被告人王喆與被害人李昆澤簽訂借款合同，并約定以天津港保稅區(qū)天興貨運服務有限公司與天津港匯盛碼頭有限公司的入庫合同協(xié)議書中的貨物為抵押，向李昆澤借款280萬元，用于購買運輸車輛。王喆收到借款后，未按照約定購買運輸車輛。借款到期后，王喆及其父母歸還125萬元，余款未還。對于本案，天津市濱海新區(qū)人民檢察院以合同詐騙罪提起公訴，天津市濱海新區(qū)人民法院一審判決被告人王喆無罪。宣判后，天津市濱海新區(qū)人民檢察院提出抗訴，后在審理過程中，天津市人民檢察院第二分院認為抗訴不當，撤回抗訴，天津市第二中級人民法院于2014年9月2日作出（2014）二中刑終字第284號刑事裁定，準許天津市人民檢察院第二分院撤回抗訴。法院生效裁判認為：“公訴機關提供的現(xiàn)有證據(jù)不足以認定被告人王喆在向被害人李昆澤借款過程中采取虛構事實、隱瞞真相、冒用公司名義的手段，使被害人陷入錯誤認識從而出借錢款，亦不能認定被告人主觀上具有非法占有的目的，故公訴機關指控被告人王喆構成合同詐騙罪證據(jù)不足，指控罪名不能成立。李昆澤可通過其他合法途徑向被告人王喆主張權利?！睆倪@一認定來看，似乎法院是以指控王喆構成合同詐騙罪事實不清、證據(jù)不足為由做出無罪判決的。那么，本案如果能夠證明王喆采用欺騙方法借款，是否就可以構成合同詐騙罪呢？一審判決同時又認為：“本案的關鍵問題在于，在民間借貸案件引發(fā)的詐騙案件中，如何認定被告人主觀上是否具有非法占有的目的，以及現(xiàn)有證據(jù)是否足以認定被告人的行為構成合同詐騙罪。合議庭認為，在民間借貸行為引發(fā)的合同詐騙案件中，不能僅以借款的實際用途與合同約定用途不符，或者約定的抵押物無法實現(xiàn)抵押債權為由即認定被告人構成合同詐騙罪，應當嚴格按照合同詐騙罪的犯罪構成要件加以判斷，如果被告人的行為客觀上不足以使被害人陷于錯誤認識從而交付錢款，主觀上不具有非法占有的目的，那么被告人的行為就不符合合同詐騙罪的犯罪構成，應當依法宣告被告人無罪?！边@一解說則似乎認為本案是非法占有目的的證據(jù)不足，而這兩者之間是存在根本區(qū)別的。根據(jù)犯罪階層理論，是否具有欺騙行為在位階上置于是否具有非法占有目的之前。如果沒有欺騙行為，就不再需要討論是否具有非法占有目的的問題。只有在認定欺騙行為的基礎上，才需要繼續(xù)討論是否具有非法占有目的的問題。從本案的情況來看，欺騙行為是存在的，這就是借款目的的欺騙，即借款用途與實際用途不符；而且還存在抵押物的欺騙，即使用無法實現(xiàn)抵押債權的抵押物繼續(xù)抵押。但就此還不能構成合同詐騙罪。本案無罪的主要根據(jù)還是不能證明被告人具有非法占有目的，這對于區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙具有重要意義。筆者注意到，我國司法機關都寧愿采用事實不清、證據(jù)不足作為判決無罪的根據(jù)，以此在判決書中予以表述；但不愿意從刑法意義上明確宣告因為缺乏犯罪的某一構成要件要素而無罪。其實，不符合法律規(guī)定而無罪和事實不清、證據(jù)不足而無罪，這是完全不同的。在本案中，本來是因為缺乏非法占有目的而無罪，但判決書卻將其轉換為事實不清、證據(jù)不足的無罪，但在對本案的分析文章中，又從不具有非法占有目的角度進行討論，指出：“綜合以上證據(jù)來看，被告人王喆在借款時以及借款后的一系列行為，都表明其并沒有惡意逃避還款，非法占有該筆錢款的故意?！边@一說法與無罪判決理由之間明顯存在矛盾。因此，當從欺詐行為上無法區(qū)分民事欺詐還是詐騙罪的時候，應當對行為人是否具有非法占有的目的。如果沒有非法占有目的，則不能認定為詐騙罪。
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