一、導(dǎo)言
殺人罪（刑法第199條）等以法益侵害為成立要件的犯罪，在行為人實(shí)施構(gòu)成要件的該當(dāng)行為（實(shí)行行為），并因該行為導(dǎo)致結(jié)果（在構(gòu)成要件的該當(dāng)行為（實(shí)行行為）與構(gòu)成要件的結(jié)果之間，構(gòu)成要件的因果關(guān)系是必要的，關(guān)于因果關(guān)系的意義，參見(jiàn)本書(shū)第1章。），即發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果（法益侵害）時(shí)成立。不過(guò)，在發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果的階段之后再將行為作為處罰的對(duì)象，對(duì)于法益的保護(hù)是不充分的，因此，在現(xiàn)行法上，除規(guī)定了將造成法益侵害的危險(xiǎn)本身作為構(gòu)成要件的結(jié)果的危險(xiǎn)犯處罰規(guī)定之外，也肯定了在“著手犯罪的實(shí)行行為”階段處罰未遂犯的規(guī)定（刑法第43條、第44條）。由于大部分的主要犯罪都存在處罰未遂犯的規(guī)定，而未遂以前的預(yù)備行為的處罰被限定在殺人、搶劫等極為重大的犯罪中，因此，未遂之處罰成為可能的時(shí)點(diǎn)，就成為不可罰領(lǐng)域與可罰領(lǐng)域之間的界限點(diǎn)，故而在何種階段能夠認(rèn)定“實(shí)行行為的著手”，同樣也具有實(shí)務(wù)上的重要意義。可以說(shuō)，在進(jìn)行上述判斷時(shí)，在立足于區(qū)別預(yù)備與未遂的意義的同時(shí)，從法益保護(hù)這種政策的觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)于處罰時(shí)期的提前在何種程度上能夠得以肯定，也是需要追問(wèn)的。（此外，由于實(shí)行的著手，還可能成立更為嚴(yán)重的犯罪（如強(qiáng)奸罪與強(qiáng)奸致傷罪；搶劫罪與事后搶劫罪等等），對(duì)于是否能夠認(rèn)定行為人可成立這些更為嚴(yán)重的犯罪而言，將哪一個(gè)階段確定為實(shí)行行為的著手也具有實(shí)際的重要作用。）
行為人所實(shí)施的行為處于實(shí)行的著手階段時(shí)，（以未遂犯處罰規(guī)定的存在為前提）能夠以未遂犯處罰行為人，但是有時(shí)，會(huì)存在較之行為人當(dāng)初的預(yù)想更早地發(fā)生了既遂犯的構(gòu)成要件結(jié)果的情形。
如，行為人意圖用安眠藥使A昏迷（第1行為）然后偽造A自殺的假象再殺害A（第2行為），結(jié)果在行為人實(shí)施第1行為也就是使A喝下安眠藥的行為的時(shí)點(diǎn)、A就死亡了、此時(shí)的問(wèn)題是，應(yīng)該如何判斷行為人的刑事責(zé)任。在這里，能否認(rèn)定行為人在第1行為的時(shí)點(diǎn)進(jìn)行了殺人的實(shí)行行為的著手固然也是問(wèn)題（果肯定行為人已經(jīng)進(jìn)行了殺人行為的著手、行為人就成立殺人未遂罪、如果否定，行為人則僅僅成立殺人預(yù)備罪（在日本刑法中，殺人的預(yù)備行為是有著自己獨(dú)立的罪名的，日本刑法典第201條規(guī)定了殺人預(yù)備罪，即:“以犯第一百九十九條之罪（殺人罪為目的進(jìn)行預(yù)備的，處二年以下懲役，但可以根據(jù)情節(jié)免除處罰?！弊g者注），但是還需要追問(wèn)，具有殺害A的意圖的行為人是否成立殺人既遂罪呢？這一問(wèn)題被稱之為“構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)”或者是“結(jié)果的提前發(fā)生”，其如何解決是需要追問(wèn)的，其中也包括這個(gè)問(wèn)題的解決與能否肯定行為人在實(shí)施第1行為時(shí)就屬于實(shí)行行為的著手是否有關(guān)等等。
最近，最高裁判所出現(xiàn)了一個(gè)與上述問(wèn)題相關(guān)的判例，對(duì)于上述問(wèn)題給予了解決應(yīng)該引起注意。以下，筆者將介紹該判例的內(nèi)容，并對(duì)之加以檢討。其中，也包含了如何理解未遂與既遂之間的關(guān)系等的問(wèn)題。
二、最近的最高裁判例
（一）最高裁判所于平成16年（2004年）3月22日的決定（參見(jiàn)最決平成16·3·22刑集58卷3號(hào)187頁(yè)。關(guān)于本決定的解說(shuō)有，平木正洋:《1意圖使被害人昏迷后再駕駛汽車跌落到海中使被害人死亡，在行為人開(kāi)始使被害人昏迷的時(shí)點(diǎn)，就被認(rèn)為屬于殺人罪實(shí)行行為的著手的案件；2所謂的結(jié)果的提前發(fā)生與殺人既遂的成立與否》，最判解刑事篇平成16年度155頁(yè)以下；小川新二:《在意圖使被害人吸入三氯甲烷使其昏迷后再駕駛汽車跌落海中使被害人死亡的計(jì)劃之下，行為人實(shí)施了上述行為，但是，被害人也可能是在汽車跌落海中之前因?yàn)槲肴燃淄槎劳?，?duì)于該案件，判決肯定了殺人罪的成立的案件》，研修673號(hào)3頁(yè)以下（2004年）；安田拓人《著手實(shí)行與結(jié)果的提前發(fā)生》，平成16年重判解（ュ刂291號(hào)）157頁(yè)以下（2005年）；橋爪隆《殺人罪的實(shí)行的著手與構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)場(chǎng)合是否成立殺人既遂》，ュ1321號(hào)241頁(yè)以下（2006年）等等。）
1.案情（在本案中，保險(xiǎn)金詐騙雖也是要解決的問(wèn)題，但是，根據(jù)本文的需要，筆者決定僅僅使用殺人行為的相關(guān)事實(shí)來(lái)進(jìn)行檢討。）
被告人A，意圖偽造其丈夫V事故死亡的假象，并在殺害其丈夫后騙取生命保險(xiǎn)金于是委托被告人B實(shí)施殺害的實(shí)行行為。被告人B為了得到報(bào)酬而接受了該委托為了實(shí)施殺害行為，B又拉了C、D以及E加入進(jìn)來(lái)（以下、將C、D.E簡(jiǎn)稱“3名實(shí)行犯）。此外被告人還將殺人行為的實(shí)行方法委托給被告人B等人謀劃。
被告人B制訂的犯罪計(jì)劃是，3名實(shí)行犯駕駛汽車（以下，簡(jiǎn)稱“犯人使用車”）去撞V所駕駛的汽車（以下，簡(jiǎn)稱“V使用車”），裝作要與V進(jìn)行交涉將誘騙進(jìn)犯人所使用的車中，然后使用三甲烷使V昏迷，再分別將V與V使用車運(yùn)送到最上（地名，譯者注）大河附近從山崖上將V與V使用車一起推入河中，使死亡。在平成7年8月18日被告人B將犯罪計(jì)劃告訴3名實(shí)行犯。3名實(shí)行犯對(duì)犯人使用車進(jìn)行了改造、使駕駛座旁邊的副駕駛席一側(cè)的門(mén)無(wú)法從里面打開(kāi)，并在攜帶了三氯甲烷等作案工具后駕車出發(fā)了，不過(guò)，卻將使V淹死的地點(diǎn)從駕車需要花費(fèi)一小時(shí)以上的當(dāng)初預(yù)定地變更為更近的石卷工業(yè)港。
同日，被告人B從被告人A那里得到V離開(kāi)自己住宅的消息，B隨后將該消息電話通知3名實(shí)行犯。3名實(shí)行犯在宮城縣石卷市內(nèi)的路上，按照計(jì)劃駕駛犯人使用車追撞V使用車，然后假裝進(jìn)行交涉，將V騙進(jìn)犯人使用車上的副駕駛座中。在同日晚9時(shí)30分左右，D從V的背后將噴上了大量三氯甲烷的毛巾掩住V的口鼻部位，C則按住V的胳膊，通過(guò)上述等的行為，使持續(xù)地吸入三氯甲烷，并導(dǎo)致了V的昏迷（以下，將上述行為稱之為“第1行為”）。在此之后，3名實(shí)行犯將V運(yùn)送到距離第1行為地點(diǎn)約兩公里處的石卷工業(yè)港，決定在叫來(lái)被告人B后一起將V推落到海中，然后3名實(shí)行犯打電話通知了被告人B。在同日晚11時(shí)30分左右，B到達(dá)上述地點(diǎn)，B及其他3名實(shí)行犯將渾身無(wú)力無(wú)法行動(dòng)的V運(yùn)到V使用車的駕駛席上，然后將該車從岸上推落到海中（以下，將上述行為稱為“第2行為”）。
盡管由于被告人等所實(shí)施的以上行為導(dǎo)致了V的死亡，不過(guò)，V的死因，是由于溺水導(dǎo)致的窒息死亡，還是由于吸入三氯甲烷導(dǎo)致的呼吸停止、心臟停止跳動(dòng)、窒息、休克或是肺功能不全等，無(wú)從確定是哪一種死因，在第2行為之前的時(shí)點(diǎn)，即因第1行為而導(dǎo)致V死亡的可能性也是存在的。此外，被告人B以及名實(shí)行犯雖然對(duì)于第1行為本身導(dǎo)致V死亡的可能性沒(méi)有認(rèn)識(shí)，但是，客觀地看，第1行為屬于有導(dǎo)致人死亡的相當(dāng)高的危險(xiǎn)性的行為。
對(duì)于以上事實(shí)、第一審判決（仙臺(tái)地判平成14·5·29）以“在使V昏迷后的過(guò)程中、V由于吸入三氯甲烷而導(dǎo)致呼吸停止、心跳停止、窒息、休克或是肺功能不全，或是由于溺水窒息而導(dǎo)致了V的死亡，行為人通過(guò)所實(shí)施的上述行為殺害了V”為理由，肯定了被告人成立殺人罪。
被告人們提出了控訴，其理由是V由于吸入三氯甲烷而導(dǎo)致死亡的可能性很高，而就被告人B等而言，其僅僅認(rèn)識(shí)到了那能夠使被害人昏迷，因此不能認(rèn)定被告人等具有殺人罪的故意與實(shí)行行為，僅僅成立殺人未遂罪或者是傷害致死罪等?？卦V審判決（仙臺(tái)高判平成15·7.8判時(shí)1847號(hào)154頁(yè)）作出了以下判示，駁回了控訴。即，“對(duì)于3名被告人（C、D、E）來(lái)說(shuō)，其使被害人吸入三氯甲烷的行為，不僅僅是容易綁架上述被害人并使用汽車運(yùn)送被害人使其掉落海中的手段，可以說(shuō)，3名被告人使用三氯甲烷麻醉被害人，也使偽造事故死亡的假象造成被害人溺亡這種原計(jì)劃的直接殺害行為變得容易、并且也確實(shí)是想將上述行為作為殺害行為的手段方式，這一點(diǎn)能夠很容易地推測(cè)出來(lái)。實(shí)際上，被告人等在綁架現(xiàn)場(chǎng)使被害人吸入三氯甲烷致使其昏迷，然后，在知道被害人處于失去意識(shí)的狀態(tài)之下，利用該狀態(tài)實(shí)施了將被害人推入海中的有預(yù)謀的殺害行為，并且，使被害人吸入三氯甲烷的場(chǎng)所與將其推入海中的場(chǎng)所之間，比較接近，距離約2公里，駕駛汽車所需的時(shí)間僅僅需要數(shù)分鐘的程度，因此，能夠推測(cè)3名被告人實(shí)施使被害人昏迷的行為具有上述的考慮”?！澳敲?，使被害人吸入三氯甲烷的行為，并不僅僅是為了綁架被害人將其運(yùn)送至推落入海的場(chǎng)所的行為，而是與連同汽車一起將被害人推落入海使其溺亡的這種有預(yù)謀的直接殺害行為密切相關(guān)的，并且是具有左右上述行為能否實(shí)施的重要意義的行為，可以說(shuō)，3名被告人所實(shí)施的使被害人吸入三氯甲烷的行為，已經(jīng)成為其所預(yù)謀的殺人的實(shí)行行為的一部分?！薄皬亩?名被告人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，使被害人吸入三氯甲烷的行為，是與預(yù)謀的殺人行為密切相關(guān)的，并是對(duì)于所預(yù)謀的殺人行為具有重要意義的行為，因此，應(yīng)該說(shuō)3名被告人并不欠缺對(duì)于殺人的實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)，能夠?qū)?名被告人所實(shí)施的使被害人吸入三氯甲烷的行為，認(rèn)定為殺人的實(shí)行行為。此外，被告人等在實(shí)施完使被害人吸入三氯甲烷的行為之后，又實(shí)施了將被害人推落海中的殺害行為即使被害人已經(jīng)因?yàn)槲肴燃淄槎劳鰧?duì)于被告人的刑事責(zé)任而言，也不過(guò)是在實(shí)行行為已經(jīng)開(kāi)始之后導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)的因果流程的錯(cuò)誤的問(wèn)題”“如上所述，在本案中、即使被害人死亡的原因是由于吸入了三氯甲烷而死，還是在吸人三氯甲烷之后因被推落入海而導(dǎo)致的溺亡無(wú)法確定但被害人死亡的原因是上述其中之一的行為所導(dǎo)致的這一點(diǎn)是明確的，并且、可以說(shuō)被告人對(duì)于使被害人吸入三氯甲烷的行為具有殺人的實(shí)行行為性是有所認(rèn)識(shí)的，在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上實(shí)施了實(shí)行行為、因此，認(rèn)定被告人A、B、C、E成立殺人罪的共同正犯（二審法院與一審法院不同，認(rèn)為被告人D不是殺人的共同正犯，而是幫助犯，因此，在該部分中未包括被告人D。譯者注）、適用刑法第60條以及第199條的原判決的事實(shí)認(rèn)定以及法律使用沒(méi)有錯(cuò)誤。”
2.最高裁判所的決定
接受了被告人上告的最高裁判所作出了以下判示，認(rèn)為認(rèn)定殺人罪成立的原判決是正當(dāng)?shù)摹?/span>
“3名實(shí)行犯的殺害計(jì)劃是，使V吸三氯甲烷致其昏迷，然后利用這種昏迷狀態(tài)，將V運(yùn)送至某港口，將其連同汽車一起推落入海使其死亡，可以認(rèn)為，第1行為對(duì)于確實(shí)并且容易地實(shí)施第2行為是必不可缺的，而且，如果第1行為成功了，就能認(rèn)定在此后的殺害計(jì)劃的執(zhí)行上不存在能成為障礙的特別情況了同時(shí)，由于第1行為與第2行為之間存在時(shí)間上、場(chǎng)所上等等的接近性，考慮到以上事項(xiàng)，能夠認(rèn)定第1行為是與第2行為有密切關(guān)系的行為，能夠認(rèn)定在3名實(shí)行犯開(kāi)始進(jìn)行第1行為的時(shí)點(diǎn)，該行為就明顯屬于有導(dǎo)致殺人的客觀的危險(xiǎn)性的行為，因此，在上述時(shí)點(diǎn)認(rèn)定被告人已經(jīng)著手殺人罪的實(shí)行行為是正確的。此外，3名實(shí)行犯使V吸入三氯甲烷致其昏迷之后，又著手實(shí)施將V連同汽車一起推落人海的一系列殺人行為，并達(dá)成了殺人目的，因此，即使案件事實(shí)與3名實(shí)行犯的認(rèn)識(shí)存在差異，即使在實(shí)施第2行為前的時(shí)點(diǎn)，V已經(jīng)因?yàn)榈?行為而導(dǎo)致死亡，也能夠認(rèn)定被告人并不缺乏殺人的故意，3名實(shí)行犯成立殺人既遂的共同正犯。而且，3名實(shí)行犯與其他兩名被告人A以及B在共謀的基礎(chǔ)上實(shí)施了上述的殺人行為，因此，其他兩名被告人也必須承擔(dān)殺人既遂的共同正犯的罪責(zé)?！?/span>
(二）問(wèn)題的所在
最高裁判所認(rèn)為、（1）本案件是原計(jì)劃通過(guò)在實(shí)施完第1行為之后所實(shí)施的第2行為來(lái)殺害被害人的案件能夠認(rèn)定在第1行為開(kāi)始的時(shí)點(diǎn)，該行為具有導(dǎo)致殺人的客觀危險(xiǎn)性，就認(rèn)為能夠認(rèn)定該行為屬于殺人罪的著手，在此基礎(chǔ)上（2）由于被告人著手實(shí)施了第1行為、第2行為這種連續(xù)的殺人行為并達(dá)成了犯罪目的，所以即使是因?yàn)榈?行為而導(dǎo)致的被害人死亡，也能夠認(rèn)定被告人不缺乏殺人的故意，成立殺人既遂罪（共同正犯）。筆者想就最高裁判所上述的兩點(diǎn)判斷參照一直以來(lái)的判例與裁判例，就最高裁這一決定的意義加以考察。
三、實(shí)行的著手
（一）一直以來(lái)的判例、裁判例
行為人為造成法益侵害預(yù)定實(shí)施復(fù)數(shù)的行為時(shí)，在哪一個(gè)階段能夠肯定行為人實(shí)行行為的著手？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，一直以來(lái)的判例、裁判例是這樣認(rèn)定的。（亦請(qǐng)參見(jiàn)小川新二:《在意圖使被害人吸入三氯甲烷使其昏迷后再駕駛汽車跌落海中使被害人死亡的計(jì)劃之下，行為人實(shí)施了上述行為，但是，被害人也可能是在汽車跌落海中之前因?yàn)槲肴燃淄槎劳?，?duì)于該案件判決肯定了殺人罪的成立的案件》，研修673號(hào)9頁(yè)以下（2004年）。）
首先，有關(guān)殺人罪的實(shí)行著手，存在以下判決。（1）名古屋地判昭和44·6·25判時(shí)589號(hào)95頁(yè)，被告人計(jì)劃了先用安眠藥或者用木棒毆打使被害人昏迷或者暈倒，然后利用被害人的上述狀態(tài)，駕駛汽車將被害人運(yùn)送至山頂，讓被害人坐在汽車上撞崖，或者墜落山谷的殺害行為。在晚餐的時(shí)候，被告人在酒中混入了安眠藥使被害人喝下，在經(jīng)歷了約4個(gè)小時(shí)后，被告人正打算用擂槌毆打睡眠中的被害人臉部使其昏厥時(shí)，被害人由于受到毆打醒來(lái)并進(jìn)行了抵抗，因此，未能達(dá)成殺害的目的。判決認(rèn)為:“本案中，被告人所實(shí)施的是數(shù)個(gè)連續(xù)的且指向殺人的有計(jì)劃的關(guān)聯(lián)行為（像本案中的被告人取得安眠藥的行為或者準(zhǔn)備木棒的行為雖屬于是為了殺人的行為但卻不能說(shuō)也屬于指向殺人的行為）換言之、由于以指向殺人本身這一點(diǎn)加以限定的一連串計(jì)劃中的一個(gè)行為的結(jié)果使連續(xù)性計(jì)劃中的一個(gè)行為的結(jié)果容易實(shí)現(xiàn)、而后一行為的結(jié)果又使得再下一個(gè)行為容易實(shí)現(xiàn)，最終使現(xiàn)實(shí)的殺人行為本身容易實(shí)現(xiàn)、本案是在這種具有因果關(guān)系的關(guān)聯(lián)的犯罪行為的場(chǎng)合。宏觀地統(tǒng)一觀察這些連續(xù)性行為即使某行為是在最終的現(xiàn)實(shí)殺人行為以前實(shí)施的但當(dāng)這些行為具有通過(guò)實(shí)施這些行為而使行為人所期待的結(jié)果發(fā)生的客觀可能性的形態(tài)與內(nèi)容時(shí)限于這個(gè)意義上、如前所述，由于上述行為的結(jié)果與在此之后恐怕要發(fā)生的殺人結(jié)果本身具有密不可分的關(guān)系，可以說(shuō)，對(duì)于殺人結(jié)果的發(fā)生而言，上述行為是具有客觀危險(xiǎn)性的行為，因而，在行為人著手實(shí)施上述行為時(shí)，也可以說(shuō)是著手進(jìn)行了殺人行為?！迸袥Q以“若是毆打處在睡眠中這種特殊情況下的人的頭部的話，能夠認(rèn)定根據(jù)具體情況的不同有導(dǎo)致人的昏厥的充分的可能性，因此，上述毆打行為是具有前述危險(xiǎn)性的行為”為理由，肯定了行為人殺人未遂罪的成立。與此相對(duì)（2）在大阪地判昭和57·4·6判夕477號(hào)221頁(yè)中，具體案情是，被告人計(jì)劃用繩子捆住被害人（女）后將其裝入準(zhǔn)備好的麻袋，強(qiáng)取該女所有的權(quán)利證明等物品，然后將該女單獨(dú)留在劫持場(chǎng)所.將該女所有的汽車送到廢舊物品回收站進(jìn)行處分，然后再回到該女被劫持的場(chǎng)所，將被裝入麻袋的該女運(yùn)送到停在附近的停車場(chǎng)的犯人的汽車上，然后殺死該女，偽裝成該女失蹤的假象。實(shí)際的情況是，被告人用繩子捆綁被害人將其裝入麻袋，然后為了使被害人昏厥而使用玻璃煙灰缸毆打該女的頭部使其受到傷害，從被告人使用煙灰缸毆打該女致使其昏厥到將該女運(yùn)送出去之間，有相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間間隔，在此期間，該女有充分的可能恢復(fù)意識(shí)自己逃跑，或者有熟人與顧客來(lái)拜訪該女發(fā)現(xiàn)異常狀況，并救出該女。因此不能認(rèn)定用煙灰缸毆打的行為，屬于立足于具體計(jì)劃、在運(yùn)送該女出去之后殺害該女的手段和方法。判決認(rèn)為:“將本案的毆打行為評(píng)價(jià)為與其后所預(yù)謀實(shí)施的殺害該女的行為具有密不可分的關(guān)系是困難的，很難認(rèn)定該傷害行為是具有使尚未發(fā)生的殺人結(jié)果有直接的危險(xiǎn)性或者現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性的行為，據(jù)此，無(wú)法認(rèn)定行為人所實(shí)施的本案犯行，屬于殺害（被害人）的實(shí)行著手”。
關(guān)于強(qiáng)奸罪的實(shí)行著手，在綁架了被害人后再駕駛汽車將其運(yùn)送到其他場(chǎng)所進(jìn)行奸淫的案件中，存在的問(wèn)題是，能否認(rèn)定行為人在將被害人推入車內(nèi)的階段就屬于強(qiáng)奸罪的實(shí)行著手。（3）在最決昭和45728刑集24卷7號(hào)585頁(yè)中，被告人為了達(dá)到強(qiáng)奸的目的，將正在抵抗的女性拖進(jìn)自動(dòng)卸貨卡車的駕駛座上，然后在距離原綁架地點(diǎn)約5公里之外的護(hù)岸工程現(xiàn)場(chǎng)、在駕駛室內(nèi)壓制了被害人的反抗將其奸淫但是在將被害人拖進(jìn)駕駛室內(nèi)之時(shí)被告人已經(jīng)實(shí)施暴行使被害人受到了傷害。判決認(rèn)為:“能夠認(rèn)定被告人在意圖將被害人拖進(jìn)駕駛室時(shí)的階段所實(shí)施的行為已經(jīng)明顯具有強(qiáng)奸的客觀危險(xiǎn)性，因此、在該時(shí)點(diǎn)認(rèn)定行為人著手實(shí)施了強(qiáng)奸行為是正確的?！保ㄒ虼吮桓嫒顺闪?qiáng)奸致傷罪。）同樣肯定了在將被害人拖進(jìn)汽車內(nèi)的時(shí)點(diǎn)即屬于強(qiáng)奸罪的實(shí)行著手的裁判例有，名古屋高金澤支判昭和46·12·23刑月3卷12號(hào)1613頁(yè)，東京高判昭和474·26判夕279號(hào)362頁(yè)東京高判昭和47·12·18判夕298號(hào)441頁(yè)等等。（與此相對(duì)，在被告人將被害人拖進(jìn)汽車內(nèi)是困難的案件中，否定了屬于強(qiáng)奸罪實(shí)行的著手的裁判例有，東京地判昭和43·11·26判時(shí)543號(hào)91頁(yè)，大阪地判平成154·11判夕1126號(hào)284頁(yè)。）
關(guān)于放火罪的實(shí)行著手，在潑灑了汽油等可燃物之后，被告人正打算點(diǎn)火時(shí)、在點(diǎn)火以前的階段就導(dǎo)致了燒毀的結(jié)果的案件中（因此，該案件的問(wèn)題屬于后述的構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)的情形。）問(wèn)題是，能否認(rèn)定在潑灑可燃物的時(shí)點(diǎn)就已經(jīng)屬于實(shí)行的著手？（4）在靜岡地判昭和39·9·1下刑集6卷9-10號(hào)1005頁(yè)中，被告人打算對(duì)飯館放火，正在向店鋪入口玻璃窗等潑灑汽油時(shí)，店內(nèi)炭爐的火苗引起了汽油的燃燒。判決以“潑灑汽油行為本身已經(jīng)使本案建筑物處于有可能燒毀的客觀狀態(tài)”為理由，肯定了潑灑汽油的行為屬于放火罪的實(shí)行著手（從而成立放火罪的既遂）。（5）在橫濱地判昭和58·7·20判時(shí)1108號(hào)138頁(yè)中，意圖燃燒自宅以自殺身亡的人，在自宅內(nèi)潑灑汽油后，想要在死前吸最后一支煙，其正在用打火機(jī)點(diǎn)煙時(shí)，造成了汽油燃燒。判決以“被告人因其潑灑汽油的行為，可以說(shuō)是已經(jīng)實(shí)施完畢了關(guān)于放火之行為的大半部分，在潑灑汽油的這個(gè)階段，引起法益的侵害也就是本案房屋的燒毀已經(jīng)處于迫在眉睫的危險(xiǎn)狀態(tài)”為理由，肯定了行為人在潑灑汽油的階段屬于實(shí)行的著手（從而肯定了放火罪的既遂）。（另外，有關(guān)放火罪的實(shí)行著手的案件，參見(jiàn)廣島地判昭和49·4·3判夕316號(hào)289頁(yè)，福岡地判平成7·10·12判夕910號(hào)242頁(yè)。）
（二）實(shí)行著手時(shí)間的確定
在判例中、對(duì)盜竊罪而言、在財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移行為以前的物色行為階段就能夠肯定實(shí)行的著手，雖然物色行為處于能夠直接造成構(gòu)成要件的結(jié)果的行為以前的階段但是從法益保護(hù)的觀點(diǎn)看，以該行為具有法益侵害的客觀危險(xiǎn)性為根據(jù)、已經(jīng)能夠肯定該行為屬于實(shí)行的著手這一點(diǎn)已經(jīng)明確述及（即使在學(xué)說(shuō)上，該見(jiàn)解也沒(méi)有特別的爭(zhēng)議）.這種見(jiàn)解、從上述有關(guān)強(qiáng)奸罪以及放火罪的判例中也可以得到充分的印證。即便是在殺人罪中，如上所述，也存在認(rèn)可上述見(jiàn)解的裁判例、而平成16年最高裁判所的決定的意義在于就連最高裁判所也認(rèn)可了上述見(jiàn)解。在該判決中，被認(rèn)定為屬于實(shí)行的著手的第1行為是與法益侵害行為即第2行為“密切相關(guān)的行，將“在該行為開(kāi)始時(shí)的時(shí)點(diǎn)已經(jīng)明顯能夠認(rèn)定具有殺人結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性”作為理由，判決通過(guò)以下幾點(diǎn)奠定了其論理的基礎(chǔ):（1）為了切實(shí)并且是容易地完成第2行為，第1行為是必要的、不可或缺的。（2）在實(shí)施完第1行為之后，對(duì)于完成殺害計(jì)劃，就沒(méi)有了能夠成為障礙的情況，此外（3）第1行為與第2行為之間具有時(shí)間的、場(chǎng)所的接近性。在判決中，以行為人的犯行計(jì)劃為基礎(chǔ)，行為人作出法益侵害行為并因此而導(dǎo)致法益侵害的發(fā)生為內(nèi)容，判例的判斷是第1行為具有“客觀的危險(xiǎn)性”，這能夠通過(guò)上述（1）、（2）、（3）點(diǎn)的理由而限定地理解為，第1行為處于實(shí)行行為的著手階段。最高裁判所的上述判決是在限定地判斷第1行為對(duì)于行為人現(xiàn)實(shí)的法益侵害行為具有危險(xiǎn)性并且肯定了其危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上作出的，這樣的判斷基準(zhǔn)非常重要，最高裁的決定明示了這種具體判斷的標(biāo)準(zhǔn)與指針，就這一點(diǎn)來(lái)看，能夠認(rèn)為本決定具有重要的意義。
四、構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)
（一）一直以來(lái)的裁判例
如前所述，在一直以來(lái)的裁判例中，對(duì)于行為人原計(jì)劃是打算在實(shí)施完第1行為之后通過(guò)實(shí)施第2行為造成構(gòu)成要件的結(jié)果，但在第1行為的階段就發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果的場(chǎng)合存在判決在認(rèn)定行為人在第1行為的時(shí)點(diǎn)已經(jīng)著手實(shí)施了實(shí)行行為的基礎(chǔ)上，肯定了比原計(jì)劃早地發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果時(shí)成立既遂犯。例如，前述靜岡地判昭和39·9·1與前述橫濱地判昭和58·7·20等等有關(guān)放火罪的判決。就殺人罪而言也存在著有關(guān)構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)的判決，即東京高判平成13·2·20、載于《判例時(shí)報(bào)》1756號(hào)162頁(yè)。該案件的案情是被告人以殺人的故意使用菜刀連續(xù)刺傷被害人，被害人身負(fù)重傷打算逃出門(mén)口，被告人將被害人拖了回去，然后在被告人將菜刀放到廚房時(shí)被害人逃到了位于高級(jí)公寓9樓的被告人家的陽(yáng)臺(tái)上，打算沿著欄桿逃到隔壁的鄰居家、被告人正打算攔住被害人時(shí)，為了避免被抓.被害人失去了平衡從陽(yáng)臺(tái)上跌落死亡。判決認(rèn)為:“被告人的犯意內(nèi)容是，在進(jìn)行用刀刺殺的行為時(shí)刺傷被害人，在刺傷行為實(shí)施完畢后.將被害人置于自己的支配之下，等待其出血過(guò)多，并且進(jìn)一步使被害人瓦斯中毒而死，被告人的殺害方法隨著事態(tài)的進(jìn)展發(fā)生了改變，但是可以認(rèn)為被告人的殺意是沒(méi)有發(fā)生變化的，認(rèn)為被告人在實(shí)施刺殺行為時(shí)一直到打算抓住被害人的行為時(shí)，殺意一直繼續(xù)著是正確的。”“打算抓住正在陽(yáng)臺(tái)欄桿上的被害人這一行為，一般來(lái)說(shuō)僅僅屬于暴行，還很難認(rèn)為其屬于殺害行為，但是在本案中，被告人抓住被害人，有拖回被告人使其瓦斯中毒而死的意圖，被害人也認(rèn)為，一旦被被告人抓住就必死無(wú)疑，也不顧跌落的危險(xiǎn)，用手推開(kāi)了被告人，意圖逃避被告人的抓捕。此外，被告人所實(shí)施的刺殺行為一直到意圖抓住被害人的行為是連續(xù)的，對(duì)被告人而言，雖然具體內(nèi)容不同但殺意是持續(xù)的，既然如此，抓捕被害人的行為就是為了使被害人瓦斯中毒而死所必要的不可缺少的行為，認(rèn)為該行為屬于殺害行為的一部分是正確的，而認(rèn)為在被告人放菜刀的時(shí)點(diǎn)，殺害行為就終了是不正確的。”“被告人打算抓住被害人的行為與被害人的跌落行為之間存在因果關(guān)系…根據(jù)以上分析，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)殺人既遂的罪責(zé)是當(dāng)然的?！痹诒景钢?，即便抓捕被害人的行為是使被害人瓦斯中毒行為以前的行為，判決仍然將其作為殺人罪的連續(xù)實(shí)行行為中的一部分，既然因該行為導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果，判決認(rèn)定被告人成立殺人既遂就是理所當(dāng)然的。
在上述裁判例中，行為人在第1行為時(shí)的時(shí)點(diǎn)具有故意，能夠認(rèn)定實(shí)行的著手，在此基礎(chǔ)上，因?yàn)樯鲜鲂袨閷?dǎo)致發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，就當(dāng)然能夠追究被告人既遂的罪責(zé)。就與行為人之計(jì)劃不同的樣態(tài)而發(fā)生了結(jié)果這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，一般認(rèn)為，這只不過(guò)屬于不阻卻故意的。
（二）判例的檢討
最高裁判所于平成16年的決定，是最高裁最早的有關(guān)構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)（結(jié)果的提前發(fā)生）案件的判決。判決認(rèn)為在著手實(shí)施實(shí)行行為以后發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果的場(chǎng)合即使比行為人所計(jì)劃的情況更早地發(fā)生了結(jié)果，只要行為人具有故意，就能夠追究行為人既遂的罪責(zé)，最高裁判所的判決采用了一直以來(lái)的裁判例的理解。換言之、判決確認(rèn)了如果是由于行為人所實(shí)施的（連續(xù)的）實(shí)行行為而導(dǎo)致發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果的話，就能夠追究行為人既遂的罪責(zé)，就這一點(diǎn)來(lái)看，可以說(shuō)本決定具有重要的意義。
學(xué)說(shuō)中通說(shuō)的見(jiàn)解也可認(rèn)為是與最高裁判所的判例持相同的理解。（從結(jié)論上來(lái)看，支持該見(jiàn)解的論文有，岡野光雄:《實(shí)行行為后的行為導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生》，平成13年度重判解（江ュ1224號(hào)）149頁(yè)以下（2002年）；掘內(nèi)捷三:《刑法總論（第2版）》（2004年）；山中敬一:《所謂的構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)與結(jié)果的歸屬》載《板倉(cāng)宏博士古稀祝賀·現(xiàn)代社會(huì)型犯罪的諸問(wèn)題》，97頁(yè)以下（2004年）；西田典之:《刑法總論（第2版）》，229頁(yè)（2010年）；等等。）盡管可以認(rèn)為這種見(jiàn)解也是當(dāng)然的，但在學(xué)說(shuō)中也存在對(duì)于上述見(jiàn)解提出了疑問(wèn)的主張。（對(duì)于構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)之行為人成立既遂犯，提出了疑問(wèn)的論文有，町野朔:《因果關(guān)系論與錯(cuò)誤理論》，北海學(xué)園大學(xué)法學(xué)研究29卷1號(hào)215頁(yè)以下（1993年）；山口厚:《問(wèn)題探究刑法總論》，140頁(yè)以下（1998）；西村秀二:《關(guān)于“過(guò)早實(shí)現(xiàn)的結(jié)果”》，奈良法學(xué)會(huì)雜志15卷1-2號(hào)1頁(yè)以下（2002）；高橋則夫:《實(shí)行行為與故意的存在時(shí)期》，現(xiàn)刑33號(hào)102頁(yè)以下（2002年）；松宮孝明:《刑法總論講義（第4版）》，239頁(yè)（2009年）；曾根威彥:《溯及禁止論與客觀的歸屬》載《板倉(cāng)宏博士古稀祝賀·現(xiàn)代社會(huì)型犯罪的諸問(wèn)題》，135頁(yè)以下（2004年）；林干人:《結(jié)果的提前發(fā)生》判時(shí)1869號(hào)3頁(yè)以下（2004年）等等。）那么，在反對(duì)判例與通說(shuō)的見(jiàn)解那里，其問(wèn)題意識(shí)究竟是什么呢？
概而言之，反對(duì)說(shuō)的根據(jù)是:“行為人雖有進(jìn)行引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的計(jì)劃或者意圖，但是，行為人在實(shí)施引起了構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的第1行為的時(shí)點(diǎn)，是沒(méi)有通過(guò)實(shí)施該行為造成結(jié)果的意思的，因此，不能肯定行為人對(duì)于所發(fā)生的結(jié)果具有故意（對(duì)于因第1行為所造成的結(jié)果，能夠肯定其具有（客觀的）構(gòu)成要件該當(dāng)性）。換言之、反對(duì)說(shuō)認(rèn)為雖然行為人具有實(shí)施殺人行為的計(jì)劃，但是行為人原本是打算通過(guò)第2行為來(lái)達(dá)到殺人結(jié)果的，而不是打算通過(guò)第1行為來(lái)達(dá)到殺人結(jié)果，因此在該階段，認(rèn)為行為人具殺人這種結(jié)果的故意是不正確的。此外，還有必要確認(rèn)的是，如果不能肯定行為人在實(shí)施第1行為時(shí)點(diǎn)已經(jīng)著手進(jìn)行了實(shí)行行為、即便是判例與學(xué)說(shuō)的通說(shuō)，也認(rèn)為不能肯定行為人成立既遂（關(guān)于這一點(diǎn)恐怕沒(méi)有任何爭(zhēng)議）因此，在此成為問(wèn)題的是，行為人實(shí)施第1行為本來(lái)應(yīng)成立未遂，但是由于第1行為的實(shí)施導(dǎo)致了構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，為何能夠肯定行為人成立既遂呢？具體而言，所謂第1行為成立既遂的問(wèn)題，判例以及學(xué)說(shuō)上的通說(shuō)采取了這樣的理解，即由于行為人具有通過(guò)行為的實(shí)施造成既遂的構(gòu)成要件結(jié)果的意思，那么在第1行為的時(shí)點(diǎn)，行為人就具有既遂犯的故意，就具有引起既遂的構(gòu)成要件之結(jié)果的故意，進(jìn)而，對(duì)于原本意圖通過(guò)實(shí)施第2行為來(lái)造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為人而言、第1行為造成了既遂的結(jié)果（不阻卻故意16）而僅僅屬于因果關(guān)系的錯(cuò)誤。關(guān)于這一點(diǎn)，反對(duì)說(shuō)的主張是，能夠區(qū)別未遂犯的故意與既遂犯的故意，在第1行為時(shí)的時(shí)點(diǎn)能夠認(rèn)定行為人有未遂犯的故意，但是不能認(rèn)定行為人有既遂犯的故意。換言之，反對(duì)說(shuō)認(rèn)為，為了肯定行為人具有既遂犯的故意，（對(duì)行為人而言）對(duì)于已經(jīng)全部實(shí)施了能夠引起結(jié)果發(fā)生的必要行為這一點(diǎn)的認(rèn)識(shí)是必要的（這種認(rèn)識(shí)還包括對(duì)于實(shí)行未遂的認(rèn)識(shí)，或者“中止”的認(rèn)識(shí)）。（關(guān)于這一點(diǎn)，有見(jiàn)解認(rèn)為，此時(shí)雖屬于因果關(guān)系的錯(cuò)誤，但卻阻卻故意參見(jiàn)松宮孝明:《刑法總論講義（第3版）》，225頁(yè)（2004年）。該見(jiàn)解不區(qū)別未遂犯的故意與既遂犯的故意，從而有可能否定行為人成立既遂犯但是，認(rèn)為可以區(qū)分能夠阻卻故意之因果關(guān)系的錯(cuò)誤（與方法的錯(cuò)誤不同）與不阻卻故意之因果關(guān)系錯(cuò)誤，這是有疑問(wèn)的關(guān)于因果關(guān)系的錯(cuò)誤問(wèn)題，參見(jiàn)山口厚:《刑法總論（第2）》，212頁(yè)以下（2007年）；山口厚:《問(wèn)題探究刑法總論》，129頁(yè)以下（1998年））問(wèn)題是，就既遂犯的成立要件之故意來(lái)說(shuō)，要求行為人具有這樣的認(rèn)識(shí)的根據(jù)何在？
如果用圖示的方法表示判例與通說(shuō)所依據(jù)的理解，可以說(shuō)就是實(shí)行的著手+構(gòu)成要件的結(jié)果=既遂犯。這種理解從形式論理上看，是不存在疑問(wèn)的。不過(guò)，在考慮其實(shí)際內(nèi)容時(shí)，想來(lái)這種理解就有存疑的余地了。的確，一般認(rèn)為，既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，在使構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）的危險(xiǎn)性朝著構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化之時(shí)，能夠得以認(rèn)定。不過(guò)，作為既遂犯的構(gòu)成要件要素的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）與能夠認(rèn)定的未遂犯的實(shí)行著手行為（未遂犯的實(shí)行行為）之間，并非必然就是同一的。原因在于，對(duì)于未遂犯的處罰，從法益保護(hù)的觀點(diǎn)看，其意圖是處罰時(shí)期的早期化，目的是有利于保護(hù)法益，實(shí)行的著手被提前到能夠造成既遂犯的構(gòu)成要件結(jié)果的行為以前的行為上去，換言之，未遂犯的實(shí)行著手，是以未遂處罰的必要性為根據(jù)，由法益保護(hù)的觀點(diǎn)而決定的，因此，未遂犯的實(shí)行著手決不是根據(jù)既遂犯的成立要件推導(dǎo)出來(lái)的。從上述見(jiàn)解來(lái)看，可以認(rèn)為判例與學(xué)說(shuō)的通說(shuō)，是以未遂處罰的必要性為根據(jù)進(jìn)行政策上的追溯，將未遂犯的處罰時(shí)期（實(shí)行行為及其著手）推進(jìn)到既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（法益侵害行為）之前，不僅如此，在此次有關(guān)構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)的最高裁決定中，是以處罰未遂犯的必要性為根據(jù)，將既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）本身擴(kuò)張、前伸到了未遂犯的實(shí)行著手上去。（就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，打個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋确?，能夠?qū)⑵湓u(píng)價(jià)為是“一不做二不休”的論理。）可以說(shuō)這一結(jié)論是將未遂犯作為犯罪的基本類型，而將既遂犯作為結(jié)果加重類型來(lái)理解的。不過(guò)，根據(jù)現(xiàn)行刑法并不全部處罰未遂的原則，上述理解是不能被采用的。仍然必須認(rèn)為，既遂犯是基本類型，未遂犯歸根結(jié)底是擴(kuò)張類型。根據(jù)這一理解，既遂犯的構(gòu)成要件不是由未遂犯的構(gòu)成要件推導(dǎo)出來(lái)的，因此，既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為與未遂犯的成立要件是不同的，不管怎么說(shuō)必須根據(jù)既遂犯固有的特點(diǎn)，來(lái)確定過(guò)早地實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果是否成立既遂。筆者認(rèn)為，行為人（故意實(shí)施的）接近構(gòu)成要件結(jié)果的引起行為本來(lái)就是（故意）既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）在行為人本人所計(jì)劃實(shí)施的結(jié)果引起行為（第2行為）尚未實(shí)施的第1行為階段就肯定（故意）既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）是不妥當(dāng)?shù)模ㄗ鳛槲此旆竵?lái)處理這一點(diǎn)姑且不論，行為人沒(méi)有實(shí)施引起結(jié)果的行為的意思，反而卻認(rèn)為其對(duì)于所引起的結(jié)果具有故意，這至少?gòu)男袨槿说牧?chǎng)（與行為人同一化的一般人的立場(chǎng)）來(lái)看，可以說(shuō)是很難理解的。），無(wú)論如何第2行為（引起法益侵害的行為）是既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）（從觀念上看，根據(jù)“溯及禁止”的原則，能夠容易地說(shuō)明上述理解，但是，根據(jù)限定既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為的觀點(diǎn)來(lái)看，上述見(jiàn)解也是可以采用的理解，并不意味著必須要采用“溯及禁止”論。），在第2行為之實(shí)施還停留于內(nèi)心中的第1行為的階段，因?yàn)樾袨槿藘H僅認(rèn)識(shí)到自己所實(shí)施的是既遂犯的構(gòu)成要件外的行為，不具有既遂犯的故意。根據(jù)這一見(jiàn)解，有關(guān)構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)的案件，以行為人所實(shí)施的第1行為的著手為依據(jù)，雖能夠肯定行為人成立未遂犯，盡管如此，卻不能夠肯定既遂犯的成立。（在殺人罪的場(chǎng)合，能夠認(rèn)定構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)的行為人成立殺人未遂罪與重過(guò)失致死罪，后者被前者之刑所吸收（包括的一罪）。這樣解決，即便行為人意圖使用手槍連續(xù)發(fā)射、最后射殺被害人的案件另當(dāng)別論，確實(shí)是與事案的實(shí)體內(nèi)容相符的評(píng)價(jià)。）
雖然不能否定，在類似前述最高裁判例的案件中，肯定行為人成立既遂犯的這一解決方案也具有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服力，但是這種結(jié)論在理論上卻絕非不言自明的，將這種結(jié)論予以一般化是有疑問(wèn)的，這一點(diǎn)筆者想特別指出。并且，根據(jù)判例與通說(shuō)的立場(chǎng)，可以說(shuō)反而會(huì)要求對(duì)于實(shí)行的著手做限定理解。若是要認(rèn)為在構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)的事例中，能夠認(rèn)定既遂犯的成立的話，那也應(yīng)該限定在一定的場(chǎng)合，即已經(jīng)開(kāi)始了能夠看做是基于直接指向結(jié)果之引起的同一的意思的“連續(xù)的行為”，并在這個(gè)過(guò)程中發(fā)生了結(jié)果的場(chǎng)合。
原文載《從新判例看刑法（第三版）》，〔日〕山口厚著，付立慶、劉雋、陳少青譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2019年8月第二版，P71-84。
整理：江蘇省蘇州市公安局信訪處“不念，不往”“詩(shī)心竹夢(mèng)”。
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