原文載《外國刑法綱要》，張明楷著，法律出版社，2020年1月第三版，P270-276。整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。
實行行為，不一定只限于行為人自身的直接的身體動作，和利用動物、工具一樣，將他人作為工具實行犯罪，也是可能的。這種將他人作為工具來利用、從而實現(xiàn)犯罪的情況就是間接正犯?！?/span>間接正犯是實行行為的一種樣態(tài)，不可單純理解為行為人。】如果著眼于間接正犯的構(gòu)成要件符合性，就會在構(gòu)成要件中討論間接正犯；如果著眼于共犯關(guān)系，就會在共同犯罪中討論間接正犯?！?/span>德國學(xué)者一般在共同犯罪中討論間接正犯。】間接正犯在立法例上始于德國1913年刑法草案第33條?，F(xiàn)在，有的國家的刑法明文規(guī)定了間接正犯，例如，德國刑法第25條第1款規(guī)定：“自己或者通過他人實施犯罪行為的，作為正犯處罰。”多數(shù)國家的刑法雖然沒有規(guī)定間接正犯，但在刑法理論上仍然承認(rèn)這一概念。關(guān)于間接正犯概念的產(chǎn)生原因，理論上有不同的解釋。一種解釋是，基于限制的正犯概念和共犯的極端從屬性的觀點，只有直接正犯者的行為具備構(gòu)成要件符合性違法性與有責(zé)性，教唆犯、幫助犯才成立共犯；但將無責(zé)能力的他人作為工具實現(xiàn)犯罪時，既不符合直接正犯的條件，又不符合教唆犯、幫助犯的條件；為了避免處罰上的空隙，作為一種二次性的、補充的方案，將這種情況作為間接正犯處罰。另一種解釋是，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范的觀點，肯定間接正犯與直接正犯具有相同的性質(zhì)實際上，在今天的德國與日本，并不是都采取限制的正犯概念與共犯極端從屬性的觀點，但都使用間接正犯概念。【所要指出的是，也有人否定間接正犯的概念。例如，H. . Bruns佐伯千等人認(rèn)為，如果承認(rèn)擴張的正犯概念，間接正犯的問題就可以在共同犯罪中解決。牧野英一等人則站在共犯獨立性說的立場上，認(rèn)為利用他人的場合都包含在共犯之中，完全不需要有間接正犯的念。但這種觀點沒有被多數(shù)人接受。】這是因為，在利用者將被利用者作為工具實行犯罪的場合，利用者在背后對直接行為者進行了支配、操縱，與直接正犯支配、操縱行為事態(tài)沒有區(qū)別。關(guān)于間接正犯的實行行為性，以前的德國是用“工具理論”來說明的。即被利用者如同刀槍棍棒一樣，只不過是利用者的工具；既然利用刀槍棍棒的行為是實行行為，那么也應(yīng)肯定利用他人的行為具有實行行為性（M.E. Mayer等）。但是，被利用者是有意識的人，畢竟與工具不同?！皟?yōu)越性理論”認(rèn)為，由于利用者對被利用者具有優(yōu)越性，所以利用者是正犯（Hegler）。可是，這種理論也不利于合理確定間接正犯的范圍。在日本，有一種觀點從構(gòu)成要件的立場理解間接正犯的實行行為性即根據(jù)規(guī)范主義的觀點，只有當(dāng)利用者存在與直接正犯沒有實質(zhì)差異的實行行為性時才成立間接正犯。具體基準(zhǔn)是，利用者的利用行為，具有通過客觀上介入被利用者的身體活動，引起一定的法益侵害、威脅的必然的、現(xiàn)實的、因果的危險性。簡言之，利用者的利用行為具有引起一定法益侵害的現(xiàn)實的危險性時，就具有與直接正犯相同的實行行為性（大塚仁）。不過，這種基準(zhǔn)不一定明確。規(guī)范障礙說認(rèn)為，在被利用者具有規(guī)范的障礙時，利用者的利用行為具有實行行為性；在被利用者可能產(chǎn)生規(guī)范障礙時，利用者的利用行為只能認(rèn)定為教犯（西原春夫）但是，這種觀點導(dǎo)致間接正犯的范圍窄小?，F(xiàn)在，在德國占通說地位的是犯罪事實支配說。這一學(xué)說也得到日本等國學(xué)者的支持。根據(jù) Roxin的觀點，對犯罪實施過程具有決定性影響的關(guān)鍵人物或核心角色，具有犯罪事實支配性，是正犯。犯罪事實支配分為三個類型：一，行為支配，即行為人通過自己直接實施犯罪行為從而支配犯罪事實，并使自己的行為成為犯罪事實中心。這就是直接正犯。其二，意思支配，即行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，也不必共同實施，而是通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構(gòu)成要件的實現(xiàn)。這就是間接正犯。其三，功能性支配，即行為人與其他人一起共同負(fù)擔(dān)犯罪完成的重要功能，從而支配構(gòu)成要件的實現(xiàn)。此即共同正犯。概言之，之所以肯定間接正犯的實行行為性，是因為間接正犯與直接正犯、共同正犯一樣，支配了犯罪事實，支配了構(gòu)成要件的實現(xiàn)。Roxin在討論間接正犯時，區(qū)分了支配犯、義務(wù)犯與親手犯三種情形。根據(jù)Roxin的觀點，支配犯的間接正犯實際上只能存在于三種情形中：“第一，幕后者能夠通過迫使直接實施者實施符合構(gòu)成要件的行為，從而達成自身對于犯罪事實的支配性（通過強制達成的意思支配）。第二，幕后者可以隱瞞犯罪事實，從而欺騙直接實施者并且誘使對真相缺乏認(rèn)知的實施者實現(xiàn)幕后者的犯罪計劃（通過錯誤達成的意思支配）。第三，幕后者可以通過有組織的權(quán)力機構(gòu)將實施者作為可以隨時替換的機器部件操縱，并且據(jù)此不再將實施者視為個別的正犯而命令，進而達成對犯罪事實的關(guān)鍵支配（通過權(quán)力組織的支配）。除了上述三種基本支配情形之外，不可想象其他情形。利用無責(zé)任能力、減輕責(zé)任能力和未成年人的情形，在構(gòu)造上只是強制性支配與錯誤性支配的結(jié)合而已。”通過強制的意思支配，是最容易理解的間接正犯類型。例如，甲脅迫乙對丙實施傷害行為，否則就殺害乙或者乙的家人，從而導(dǎo)致乙對丙實施了傷害行為。甲成立傷害罪的間接正犯。問題是，幕后者所實施的強制達到何種程度時，才能認(rèn)定為間接正犯。根據(jù)Roxin提出的“責(zé)任承擔(dān)原則”，如果幕后者的行為符合德國法第35條的前提（幕后者的行為對直接實施者形成了現(xiàn)時的、別無他法可以避免的對生命、身體或者白由的危險時），從而使實施者的行為免除了刑事責(zé)任時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定幕后者所實施的行為足以構(gòu)成犯罪事實支配，進而認(rèn)定為間接正犯。幕后者雖然沒有實施脅迫行為，但通過創(chuàng)設(shè)與德國刑法第35條相符合的客觀情形，從而使直接實施者陷人緊急避險狀態(tài)時，也成立間接正犯。以上結(jié)論也適用于“強制自我損害”的情形。如強迫他人自傷或者自殺的，成立傷害罪或者謀殺罪的間接正犯。此外，格后者通過利用合法行為形成強制性支配的，也成立間接正犯。通過錯誤的意思支配，包括四種類型；其一，幕后者利用直接實施者無構(gòu)成要件的故意的行為。例如，A將毒藥冒充為葡萄糖液交給B，讓B向患者注射，致使患者死亡的，A是殺人罪的間接正犯。再如，乙誤以為活人丙是稻草人而欲向“稻草人”開槍時，甲明知乙實際上是要向丙開槍，卻仍然將自己的獵槍給乙使用導(dǎo)致乙過失殺害丙的，甲是殺人罪的間接正犯。其二，幕后者利用直接實施者基于法律錯誤（違法性的認(rèn)識錯誤）的行為。這種情形比較少見。其三，幕后者利用直接實施者基于對免責(zé)事由的認(rèn)識錯誤的行為。換言之，直接實施者的行為雖然具有構(gòu)成要件符合性、違法性的行為，但誤以為自己會被免責(zé)。在這種情況下，造成直接實施者的錯誤或者利用其錯誤的幕后者是間接正犯其四，直接實施者的行為具有構(gòu)成要件符合性、法性與有責(zé)性，但幕后者就與犯罪本身相關(guān)的因素進行欺騙，從而導(dǎo)致直接實施者實現(xiàn)了幕后者的計劃時，幕后者為間接正犯這主要是指直接實施者誤以為僅實施了基本的犯罪行為，實際上幕后者利用直接實施者實現(xiàn)了加重構(gòu)成的情形。通過權(quán)力組織的意思支配，是指幕后者控制一個權(quán)力組織，經(jīng)由命令（而非強制或者欺騙），通過整個機構(gòu)的運轉(zhuǎn)而完成犯罪行為的情形。發(fā)布命令者即為間接正犯。Roxin的上述觀點并沒有完全得到刑法理論的承認(rèn)。例如，關(guān)于通過錯誤的意思支配的第四種類型，以及通過權(quán)力組織的意思支配就遭受到了許多學(xué)者的反對。這里所討論的間接正犯的成立范圍，是從另一角度對間接正犯類型的歸納。（一）利用他人不屬于行為的身體活動（非行為的介入）例如，利用他人的反射舉動或者睡夢中的動作實現(xiàn)犯罪的，屬于間接正犯。這就是所謂利用不知情者的間接正犯。例如，醫(yī)生指使不知情的護士給患者注射毒藥，構(gòu)成殺人罪的間接正犯。當(dāng)被利用者沒有過失時，利用者成立間接正犯是沒有多大疑問的。當(dāng)被利用者具有過失時，利用者是否成立間接正犯，則存在爭議。這里的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)過失共同犯罪。 Birkmeyer等人肯定過失的共同犯罪，因而認(rèn)為被利用者存在過失時，利用者是被利用者的共犯，而不是間接正犯；Frank等人則說，如果認(rèn)為這種情況是共犯，那么，正犯是過失犯，共犯（教唆犯、幫助犯）是故意犯，讓有故意的共犯從屬于只有過失的正犯，只負(fù)過失犯的刑事責(zé)任，是不合理的。被利用者雖然具有其他犯罪的故意但缺乏利用者所具有的故意時，利用者也可能成立間接正犯。例如，甲明知丙坐在丙家的屏風(fēng)后但乙不知情，甲唆使乙開槍毀壞丙的屏風(fēng)，乙開槍致丙死亡。乙雖然具有毀損器物罪的故意，但沒有殺人罪的故意。殺人罪的結(jié)果只能歸責(zé)于甲，甲成立間接正犯?！疽灿幸环N觀點否認(rèn)間接正犯的成立，認(rèn)為乙成立毀損器物罪與過失致死罪的想象競合；甲成立毀損器物罪的教犯與過失致死罪的教唆犯的想象競合，但由于不處罰過失犯的教唆犯，故對甲只能以毀損器物罪的教唆犯論處。】被利用者雖然有引起結(jié)果的故意，但對侵害程度具有錯誤時，利用者是否成立間接正犯則有爭議。例如，A將C的貴重物品謊稱為普通物品，使B毀壞。一種觀點認(rèn)為，B沒有毀壞貴重物品的故意，A就貴重物品的毀壞成立間接正犯。另一種觀點則認(rèn)為，如果完全處于動機錯誤中的被利用者完全以刑法上的答責(zé)方式行事，則不能認(rèn)定利用者成立間接正犯。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，還要求有特定目的，或者要求行為人具有一定的身份。所謂有故意的工具，就是指被利用者雖然有責(zé)任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。德國、日本刑法理論一般認(rèn)為，利用有故意的工具的情況，也屬于間接正犯。因為當(dāng)目的與身份是構(gòu)成要件的要素時，缺乏該構(gòu)成要件要素的行為，就是不符合構(gòu)成要件的行為；利用不符合構(gòu)成要件的行為，成立間接正犯。但是，也有學(xué)者反對這種結(jié)論。從犯罪事實支配的角度來考察，由于直接實施者具有犯罪故意，故難以肯定幕后者操縱或支配了其行為，因而難以認(rèn)定為間接正犯。從自由意志的角度來考察，由于直接實施者完全具有意志自由，能夠?qū)⑿袨榈慕Y(jié)果歸責(zé)于直接實施者，故能否一概將利用者認(rèn)定為間接正犯，也存在疑問。但是，持反對意見的人，也并非一概否定上述情形屬于間接正犯，而是對其中的部分情形以其他理由認(rèn)定為間接正犯。例如，在德國、日本，偽造貨幣罪必須“以行使為目的”在幕后者利用沒有行使目的的人偽造貨幣時，一方面，可以將“以行使為目的”解釋為包含“以他人行使為目的”，進而肯定被利用者具有行使目的，成立共犯；另一方面，在被利用者沒有“以自己或他人行使為目的”的情況下，可以認(rèn)定被利用者缺乏對偽造貨幣罪結(jié)果的認(rèn)識，即否認(rèn)其具有偽造貨幣罪的故意，肯定幕后者成立間接正犯（山口厚）。關(guān)于利用有故意而無身份的情形，也存在不同看法。例如，公務(wù)員甲使知情的妻子乙接受賄賂，甲是否成立受賄罪的間接正犯？第一種觀點認(rèn)為，甲成立受賄罪的間接正犯，乙成立受賄罪的幫助犯。理由是，就甲而言有關(guān)受賄罪這樣的身份犯的法規(guī)范，只針對具有一定身份的人，只有具有該身份的人才可能實施違反法規(guī)范的實行行為。因此，利用不能實施實行行為的非身份者收受賄賂的行為，可謂利用欠缺規(guī)范的障礙的人的行為，具有實現(xiàn)犯罪結(jié)果的現(xiàn)實的危險性，可以肯定為間接正犯。就乙而言因為其不具有法規(guī)范所要求的身份，因而不能實施受賄罪的實行行為，故不能成立正犯，只能成立幫助犯。第二種觀點認(rèn)為，甲成立受賄罪的教唆犯，乙成立受賄罪的幫助犯。理由為，就甲而言，在利用有故意的人的場合，由于被利用者具有規(guī)范的障礙，而不可能成立單純的工具。因此，利用者不能隨心所欲地對之進行支配與利用；利用者不可能像自己實行犯罪那樣，具有實現(xiàn)犯罪計劃的確實性。所以，利用者的行為不能成立實行行為，只能成立教唆犯。就乙而言，由于其欠缺身份，不可能成立正犯，只能成立幫助犯。第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)非身份者的參與情況進行區(qū)分。如果身份者甲對非身份者乙處于單方的支配關(guān)系，則甲是間接正犯，乙是幫助犯；如果甲與乙處于相互協(xié)力的狀態(tài)，則成立受賄罪的共同正犯。“利用有故意的幫助的工具”的情形，也值得討論。例如，丙請求乙?guī)椭约嘿徺I毒品，乙便與毒品販賣者甲進行聯(lián)絡(luò)，并將交易的數(shù)量、金額、時間、場所（某個賓館大廳）等告訴甲。甲以自己親自進行交易的目的來到賓館大廳，但發(fā)現(xiàn)交易對方是與自己關(guān)系不好的丙，便將毒品交給乙，托付乙進行交易。乙認(rèn)識到該筆毒品交易的賣主與買方為甲與丙，而將毒品轉(zhuǎn)交給丙，并將從丙處取得的毒品對價交給甲，乙沒有從中獲得任何利益?？梢哉J(rèn)為，乙實施了毒品的買賣行為，但實際上甲與丙是毒品買賣的當(dāng)事者。那么，甲是否是販賣毒品的正犯？間接正犯否定說認(rèn)為，甲與丙之間雖然介入了乙的行為，但乙完全基于自己的意思決定實施了買賣行為，故不能肯定背后的行為者甲的行為為正犯行為。但持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，如果構(gòu)成要件具有只有背后的行為者才能造成法益侵害的特殊性，利用有故意的幫助的工具可以成立間接正犯（山口厚）。間接正犯部分肯定說認(rèn)為，雖然作為實行行為的買賣行為是乙實施的，但甲準(zhǔn)備了毒品，并且獲得了出賣毒品的全部利益，可以從實質(zhì)上將甲評價為買賣的主體，甲應(yīng)當(dāng)成立正犯。乙只是出于幫助的故意，并且沒有取得任何利益，不成立共同正犯，只能認(rèn)定為幫助犯（前田雅英）當(dāng)利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對結(jié)果缺乏認(rèn)識或產(chǎn)生其他法益關(guān)系的錯誤，導(dǎo)致被害人實施了損害自己法益的行為時利用者成立間接正犯。例如，甲謊稱乙飼養(yǎng)的狗為瘋狗，使乙殺害該狗的，是故意毀壞財物罪的間接正犯。再如，行為人強迫被害人自殺的，成立故意殺人罪的間接正犯（山口厚）。例如，利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難行為實現(xiàn)犯罪，一般認(rèn)為成立間接正犯。日本曾有這樣的判例：孕婦自己施行墮胎手術(shù)，結(jié)果導(dǎo)致自己的生命危險，于是要求醫(yī)生取出胎兒。這種利用醫(yī)生的緊急避難進行墮胎的行為，被法院認(rèn)定為墮胎罪的間接正犯。不過，也有人認(rèn)為本案不是間接正犯，因為孕婦已經(jīng)實施了部分墮胎行為（平野龍一）。但是，對一些具體案件也存在爭議。例如，甲想利用乙的正當(dāng)防衛(wèi)殺害X，于是誘導(dǎo)X對乙進行不法侵害，乙正當(dāng)防衛(wèi)殺害了X。乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，甲是否成立殺人罪的間接正犯？間接正犯肯定說的理由是，首先，實施正當(dāng)防衛(wèi)的乙，在當(dāng)時的情況下不可能形成反對動機，可謂背后利用者甲的工具。其次，背后利用者甲使實施不法侵害行為，引起了違法阻卻狀況，在緊急狀態(tài)下，可以認(rèn)定乙的自由意志受到了甲的制約，故可以將甲的行為評價為間接正犯。間接正犯否定說認(rèn)為，雖然利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)行為的情形也可能成立間接正犯，但是，從利用者必須有與直接正犯相同的實行行為性來考慮，在上例中，由于介入了很大的偶然性，不能認(rèn)定利用者甲通過被利用者乙支配了結(jié)果，利用行為與直接正犯的實行行為不具有等價性，故甲不成立殺人罪的間接正犯，也不成立殺人罪的教唆犯。教唆犯說的理由是，應(yīng)當(dāng)從限制的正犯概念出發(fā)，盡可能限制間接正犯的成立范圍，對甲的行為應(yīng)以殺人罪的教唆犯論處。（六）利用無責(zé)任能力者的身體活動（無責(zé)任能力者的介入）無責(zé)任能力者（包括沒有達到刑事責(zé)任年齡的人）的身體活動不是基于自由意志的行為，故不能將其結(jié)果歸責(zé)于無責(zé)任能力者，只能歸責(zé)于其背后的利用者，肯定利用者的行為具有構(gòu)成要件符合性。例如，利用幼兒、嚴(yán)重精神病患者的身體活動實現(xiàn)犯罪的，就是間接正犯。問題在于，利用無責(zé)任能力者實施犯罪的是否均成立間接正犯？肯定說認(rèn)為，凡是利用無責(zé)任能力者實施犯罪的，都構(gòu)成間接正犯（Roxin）。否定說認(rèn)為，當(dāng)兒童或者精神病患者具有辨別是非的能力、具有自由意志時利用者就不構(gòu)成間接正犯，而應(yīng)成立教唆犯或者幫助犯（ Welzel Jescheck）肯定說反駁道，否定說的觀點與刑法關(guān)于責(zé)任能力的規(guī)定相矛盾，而且沒有明確標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定被利用者是否具有辨別是非的能力。顯然，問題的關(guān)鍵在于，是形式地確定間接正犯的成立范圍，還是根據(jù)間接正犯的成立根據(jù)確定其成立范圍。至于利用減輕責(zé)任能力者實施犯罪的，是否成立間接正犯，理論上也存在爭議。有的學(xué)者持否定說，因為減輕責(zé)任能力者依然具有自由意志，故不能將利用者認(rèn)定為間接正犯（Baumann/Weber、山口厚）。有的學(xué)者持肯定說，因為在這種場合，仍然能夠肯定利用者對犯罪事實的支配（Schinemann）。有的學(xué)者指出，當(dāng)幕后者有意地致使實施者陷入減輕責(zé)任能力狀態(tài)實施犯罪行為時，幕后者成立間接正犯（ Schaffstein）有的學(xué)者認(rèn)為，如果幕后者利用減弱認(rèn)識能力者實施犯罪的，成立間接正犯；如果幕后者利用減弱控制能力者實施犯罪的，成立教唆犯或幫助犯（ Roxin）。這些不同的觀點，反映出對間接正犯的成立根據(jù)存在不同理解。（七）對被利用者進行強制使之實施一定的犯罪活動（受強制的行為的介入）這是指利用者對他人進行強制（包括物理的強制與心理的強制），壓制他人意志，使他人喪失自由意志時，不能將結(jié)果歸責(zé)于受強制者，只能歸責(zé)于強制者（也有學(xué)者將這種類型歸入上述第二類，如大谷實）。（八）利用他人缺乏違法性認(rèn)識的可能性的行為的如果利用了他人不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，則沒有爭議地成立間接正犯。至于利用他人可以避免的違法性認(rèn)識錯誤的情形是否成立間接正犯，則存在爭議。例如，甲欺騙乙說：“丙的不法侵害雖然已經(jīng)結(jié)束了，但你現(xiàn)在攻擊他仍然是正當(dāng)防衛(wèi)?！币倚乓詾檎?，在丙的不法侵害結(jié)束后，傷害了丙。一種觀點認(rèn)為，如果乙的認(rèn)識錯誤是可以避免的，則甲不成立間接正犯，僅成立教唆犯。另一種觀點則認(rèn)為，無論乙的認(rèn)識錯誤是否可以避免，都不會改變乙沒有認(rèn)識到違法性的事實，且乙的認(rèn)識錯誤是由甲所引起，故應(yīng)認(rèn)定甲為間接正犯。需要指出的是，間接正犯的成立，并不意味著共同犯罪的否定。正如 Roxin所說：“幕后者成立間接正犯和實施者成立直接正犯，二者之間并不是絕對相互排斥的關(guān)系。相反，在強制性支配的情形下，幕后者的意思支配以實施者的行為支配為前提?！痹偃?，公務(wù)員利用妻子收受賄賂時，公務(wù)員是間接正犯，妻子是幫助犯，二人成立共同犯罪。又如，應(yīng)當(dāng)保守患者秘密的醫(yī)生，通過其他人泄露患者秘密的，醫(yī)生為間接正犯，直接泄露者構(gòu)成共犯。如前所述， Roxin在討論間接正犯時區(qū)分了支配犯與義務(wù)犯。對于支配犯，根據(jù)幕后者是否支配了犯罪事實（是否核心角色），區(qū)分間接正犯與共犯。但對于義務(wù)犯而言，則不可能采取上述標(biāo)準(zhǔn)。大體而言，義務(wù)犯是指這樣一種犯罪類型：刑法條文針對構(gòu)成要件的結(jié)果或者不阻止侵害結(jié)果的行為規(guī)定了法定刑而沒有明文規(guī)定實行行為的外在形式；只要行為人違反了其所負(fù)有的義務(wù)，背離了其所擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣巧蜆?gòu)成該罪。在這類犯罪中，負(fù)有義務(wù)且因作為或者不作為導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的人，是犯罪事實的核心角色。例如，醫(yī)生基于職業(yè)獲取了他人的隱私后，通過無義務(wù)的人泄露該隱私的，雖然無義務(wù)的人直接實施了泄露行為并實際上支配了犯罪事實，但只有醫(yī)生（負(fù)有義務(wù)的人）是間接正但是，很多學(xué)者不同意 Roxin的觀點，仍然主張以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)（事實支配）區(qū)分間接正犯與教唆犯、幫助犯。例如， Schunemann指出，義務(wù)犯是對于法益的保護支配，是對一定社會領(lǐng)域進行控制的社會性支配；Gallas與 Jescheck認(rèn)為，在上述場合，幕后者存在“社會的”或“規(guī)范一心理的”支配性，沒有幕后者的行為，直接實施者根本不可能實施犯罪，所以，應(yīng)當(dāng)將幕后者認(rèn)定為間接正犯。一般來說，親手犯是指必須由正犯者自己直接實行的犯罪。通說認(rèn)為，親手犯（或自手犯）不可能存在間接正犯。但是，關(guān)于親手犯的含義與范圍，在刑法理論上并不統(tǒng)一文本說認(rèn)為，如果描述某種犯罪的構(gòu)成要件的文字含義中沒有包含親手實施之外的行為方式，那么，該犯罪就是親手犯。這種學(xué)說以“只有親手實施構(gòu)成要件的人才是正犯”的命題為前提，然而該命題并不成立。身體行為說認(rèn)為，如果只要有相應(yīng)的行為就可以實現(xiàn)構(gòu)成要件，而不必發(fā)生結(jié)果，那么，該犯罪就是親手犯。據(jù)此，行為犯就是親手犯。例如非法侵入他人住宅，是親手犯，不可能有間接正犯但是，持反對觀點的人指出，在行為人利用無責(zé)任能力者闖他人住宅，侵犯了他人的居住權(quán)時，沒有理由不認(rèn)定為間接正犯。根據(jù) Roxin的觀點，親手犯分為三種類型：第一類是行為關(guān)聯(lián)性犯罪，這是指犯罪的不法并非取決于侵害結(jié)果，而是取決于行為本身的可譴責(zé)性的犯罪。最典型的是亂倫罪。第二類是生活方式性犯罪，即諸如流浪罪或游蕩罪等以特定的生活方式作為可罰性基礎(chǔ)的犯罪。第三類是陳述性犯罪，“依法宣誓作證的人”的偽證罪等屬于這一類。【我國有人認(rèn)為強奸罪是自手犯，但國外刑法理論對此持否定態(tài)度，普遍承認(rèn)婦女可以成為強奸罪的間接正犯與共同正犯?！坷碚撋弦灿猩贁?shù)人否定親手犯的概念。如Liszt、大場茂馬等人基于因果論的觀點認(rèn)為，只要利用他人的行為與犯罪的結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就可能成立間接正犯，從而否認(rèn)親手犯的概念；Eb. Schmidt、竹田直平等人基于擴張的正犯論的立場，認(rèn)為對犯罪結(jié)果的實現(xiàn)給予了任何條件的人都是正犯，也否認(rèn)親手犯的概念。
本站僅提供存儲服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請
點擊舉報。
