第一節(jié) 共同危險行為責任的構成要件概論
侵權責任的構成要件，“即行為人承擔侵權責任的條件，換言之，即判斷行為人是否應負侵權責任的標準。因為侵權損害事實發(fā)生以后，并不能僅僅根據(jù)結果對行為人進行歸責，而必須根據(jù)一定的標準來對責任是否成立加以判斷。” [42] 侵權行為責任的構成要件，是以侵權行為的存在為前提的，只有發(fā)生了侵權行為，才有必要運用一定的標準進行評價，以判斷其是否符合責任構成要件，從而承擔相應的責任。
侵權行為的責任構成要件與歸責原則密切相聯(lián)。歸責原則解決的是加害人或其他賠償義務人承擔責任的根據(jù)問題，只有具備了此種承擔責任的依據(jù)以后，才能對某人是否承擔責任的問題進行具體的考察?？疾斓臉藴示褪菢嫵梢Ｇ謾嘭熑蔚臉嫵梢膬?nèi)容由歸責原則決定，它是歸責原則的具體體現(xiàn)，其目的在于實現(xiàn)歸責原則的功能和價值。不同的歸責原則決定了責任構成要件的不同內(nèi)容，所以，侵權法上不存在適用于所有案件的統(tǒng)一的責任構成要件。例如，過錯責任原則和過錯推定原則的責任構成要件包括違法行為，損害事實，因果關系和主觀過錯四個條件，而無過錯責任原則和公平責任原則的責任構成要件只包括違法行為，損害事實和因果關系。
在關于共同危險行為法律制度的論述中，經(jīng)常使用共同危險行為的構成要件這一概念，它和共同危險行為責任構成要件有何區(qū)別？本文認為，兩個概念的含義基本一致，只是稱謂不同罷了。
在大陸法系國家，歷來將侵權行為歸于債法編，置于債的發(fā)生根據(jù)之中，在學說上，研究侵權行為時，研究的是侵權行為構成，而不是研究侵權責任的構成。
在英美法系國家，侵權行為法是民法中獨立的部門法，侵權行為的構成就是侵權責任的構成，因而習慣上稱侵權民事責任的構成及其要件，而不習慣于稱侵權行為構成要件。[43]
第二節(jié) 共同危險行為責任的構成要件觀點述評
對共同危險行為責任的構成要件的論述，大多數(shù)學者將共同危險行為責任要件表述為共同危險行為的構成要件，代表性的觀點有：
一、 孔祥俊的四要件說
孔祥俊認為共同危險行為的構成有四個要件：⑴參與共同危險行為的人為二人以上；⑵二人以上的人均實施了危險行為，造成了危險的情勢；⑶共同危險行為中一人或部分人的行為給他人造成損害，但誰為實際加害者無法查清；⑷共同危險行為人對于損害的發(fā)生沒有共同過錯，但實際致害人本身須有過錯。[44]
二、楊立新的四要件說
楊立新認為共同危險行為的構成有四個要件：⑴行為是由數(shù)人實施的；⑵行為的性質(zhì)具有危險性；⑶具有危險性的共同行為是致人損害的原因；⑷損害結果不是共同危險行為人全體所致但不能判明誰是加害人。[45]
三、張瑞明的四要件說
張瑞明認為共同危險行為的構成包括四個要件：⑴共同危險行為的主體資格，包括自然人、法人，具備責任能力的人與不具備責任能力的人；⑵共同危險行為人具有對造成危險的主觀過錯（包括故意和過失），他們在實施危險行為時，主觀上可以有聯(lián)系，也可以無聯(lián)系，而對于實際損害而言，只有實際致害人存在過錯（只能是過失）；⑶在客觀方面，共同危險行為中的危險在客觀上具有關聯(lián)性，具體含義是，造成實際損害時，各個危險性或行為所造成的危險都已實際存在，并且各個獨立的危險行為都有造成實際損害的可能性。就損害結果而言，它必然為共同危險行為中某人的致害行為所引起，但實際致害人無法查清；⑷共同危險行為侵犯的客體是法律所保護的某種利益。[46]
四、王利明的五要件說
王利明認為共同危險行為的構成有五個要件：⑴數(shù)人實施加害行為；⑵數(shù)人的行為具有時空上的一致性；⑶數(shù)人的危險行為均有可能造成損害結果；⑷損害結果已經(jīng)發(fā)生，但不知何人造成損害；⑸行為人沒有法定的抗辯事由。[47]
五、張新寶的五要件說
張新寶認為共同危險行為的構成有五個要件：⑴數(shù)人實施加害行為；⑵數(shù)人的行為均具有危險性質(zhì)；⑶加害人的不可確定性；⑷共同過失，數(shù)人都有過失，即疏于注意義務的過失，不僅要求每個行為人都有過失，而且要求每個行為人的過失內(nèi)容相一致，以構成共“共同過失”；⑸結果的統(tǒng)一性與責任的連帶性。[48]
六、史尚寬的三要件說
史尚寬認為，共同危險行為的成立要件包括：⑴關于故意過失、責任能力及違法之阻卻，與一般共同侵權行為相同，即共同行為人須有共同過失，共同行為人“須有責任能力，共同行為人之行為須各為違法”；⑵數(shù)人須參與有侵權行為之危險之行為，也就是說行為之發(fā)展須可到如直接引起損害之行為；⑶共同危險行為中孰為加害者，須為不明。《中華民國民法典》第185條1款后段規(guī)定的目的，在于避免受害人因無法證明加害行為系何人所為以致無法獲得賠償。不要求證明加害人個人行為與損害發(fā)生之間的因果關系，將多數(shù)人的行為作為一個整體去考察，與結果的發(fā)生之間具有因果關系即可。[49]
七、日本的學說
在日本，數(shù)人相互毆打之中有人被刀子刺傷，卻不知道是誰是加害人的，就成立加害人不明的共同侵權行為（即共同危險行為），要對全體行
為人認定共同責任。加害人不明的共同侵權行為成立要件包括：⑴是共同行為者，要求存在集團行為，集團行為是加害行為的前提，且集團行為存在客觀的共同關系；⑵損害由共同行為者中的某人引起，即加害人不明的場合，也有的學說認為還包括損害不明的情況；⑶共同侵權行為者在因果關系以外具備一般侵權行為的成立要件，即存在故意或過失、違法性、責任能力等要件。對于《日本民法典》第719條的共同侵權行為，通說認為加害人的行為要有客觀共同性，盡管第719條后段規(guī)定的宗旨是充分保護受害者，但仍要符合共同行為的要件。
一方面，上述各學說在行為人的復數(shù)性，加害人的不確定性，行為的危險性及結果的統(tǒng)一性方面達成了共識，而在是否要求行為人的行為具有關聯(lián)共同性、非致害行為人是否具有過錯，行為人的過錯形式、行為人主觀上是否要有共同過錯等方面有很大分歧。這些分歧在下文中詳加分析，在此不贅。
另一方面，學者們在構成要件方面大多沒有按照傳統(tǒng)侵權行為四要件進行闡述，造成構成要件的凌亂。本文認為，應當將共同危險行為責任構成要件類型化，即按照傳統(tǒng)侵權行為構成四要件說（侵害行為、損害事實、因果關系、主觀過錯）對共同危險行為的構成進行系統(tǒng)的表述，理由是：類型化的方式是“法律資料之體系化及法律體系之應用最為常見而且有效的方法”，可以證明“不會陷于僵化或空洞”，能夠“降低勞動強度，觸類旁通”，“避免過度一般化，以偏概全”。 [50]
第三節(jié) 共同危險行為責任的構成要件
一、 共同危險行為的行為要件
對于行為要件，本文認為：成立共同危險行為行為要件要求全體行為人的行為中必須具有危險性和違法性，而且行為不以關聯(lián)共同性為必要。
1.行為主體為復數(shù)
共同危險行為與共同侵權行為一樣，其行為主體為復數(shù)，只有數(shù)人實施某種行為時，才能稱之為“共同”行為。一人實施的行為造成損害，可能構成單獨侵權行為。共同危險行為主體包括自然人，法人、其他組織。關于自然人是否需要具有責任能力問題，有人認為共同行為人均須有民事責任能力，認為“如果行為人中有一人或數(shù)人為無民事責任能力人，則應將無民事責任能力人排除在準共同侵權損害賠償責任人以外。”只有在具有民事責任能力人之中，確立準共同侵權行為責任。[51] 實際上，該觀點混淆了民事行為主體與民事責任主體的區(qū)別，實際上限制民事責任能力人、無民事責任能力人也可成為民事行為主體，其侵權行為責任由其監(jiān)護人承擔。
2.行為具有危險性
行為的危險性指客觀上有損害他人人身財產(chǎn)或其他權益的可能性，這種危險是現(xiàn)實存在的，只要具備一定的主客觀條件，損害的發(fā)生是完全有可能的；而且從全體危險行為來看，這種危險已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實的客觀的損害結果。
根據(jù)臺灣學者史尚寬先生的論述，危險性是指經(jīng)過發(fā)展可以導入直接引起損害行為。如數(shù)人在道路上投球，其中人人以球傷行人，或兩人不注意以槍射野獸，其中一人的子彈射傷在后追逐之人。例子中的投球和打獵的行為，均是可以造成他人人身財產(chǎn)、其他權益受損害的行為，因此，都是具有危險性的行為。但二人同居一室，其中一人因過失釀成火災，雖不能證明哪一個人的行為造成，也不能構成危險行為。因為未引起火災之人未實施具有危險性的行為（居住本身不是危險行為）；同樣，兩輛汽車在道路上正常通行，其中一輛車撞傷了行人，但無法確認是哪一輛，由于未撞到行人的車未實施危險行為，所以不成立共同危險行為；但是如果兩輛車在道路上超速行駛，即使無法確認是哪一輛，仍可依據(jù)共同危險行為理論讓兩個超速行駛的人共同承擔責任，因為超速行駛行為本身就具有危險性。
在判斷某種行為是否具有危險性時，要以行為本身的性質(zhì)，周圍的環(huán)境，損害發(fā)生的概率，以及行為人對致害可能性的控制條件等方面綜合考慮。
3.行為具有違法性
違法的概念，在界定上有肯定主義和否定主義之分?？隙ㄖ髁x肯定違法的內(nèi)涵，如認為，所謂違法，系指形式違法及實質(zhì)違法。違反強制或禁止之規(guī)定者，為形式違法，悖于善良風俗或公共秩序者，為實際的違法。[52] 否定主義采用否定不違法的行為的方法界定違法概念，如認為，所謂不法，系指無阻卻違法之事由而言。侵害權利雖屬不法，但有阻卻違法事由存在的，則非不法。[53]
總之，違法是指行為在客觀上與法律規(guī)定相悖，主要表現(xiàn)為違反法定義務，違反保護他人的法律和故意違背善良風俗致人損害。
共同危險行為的違法性是指共同危險行為客觀上違反法律的規(guī)定，實際上造成了人身、財產(chǎn)、其他民事權益的損害，違反了法律關于保護民事權益的相關規(guī)定，違背了社會的公秩良俗。
按照否定主義不法行為的概念，有阻卻違法之事由的行為不是違法行為，主要有職務授權行為、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人的同意、自助行為等等。此類行為雖然具有危險性并造成了損害，但因其行為是正當?shù)摹⒎伤试S的行為，故排除了行為人的違法性。因此，有阻卻行為之事由的行為不構成共同危險行為。
4.危險行為的行為方式——作為與不作為
共同危險行為依其行為方
式，可以分為作為與不作為。這兩種行為方式，均可構成侵權行為的客觀實現(xiàn)方式。作為是以積極的行為侵犯法律所保護的民事權益，是共同侵權行為的主要行為方式。不作為是指消極的不履行法定義務或約定義務。如數(shù)人在陽臺上擺放花湓，而且都沒有采取適當?shù)姆雷o措施，對行人造成了共同危險之情勢。數(shù)人以作為或不作為的方式實施共同危險行為很好理解，但是數(shù)人中某些人以作為方式，其他人以不作為方式實施共同危險行為的情況可能存在嗎？作為與不作為的行為性質(zhì)不同，行為人以作為的方式侵害他人的權利，有作為義務的人未盡到對受害者予以照顧保護的作為義務，導致了損害的發(fā)生。如住戶沒有將樓頂上放置的碎磚塊移去，幾個小孩在樓頂上往下扔磚塊，將行人砸傷，在這種情況下，應當認定作為損害之間的因果關系成立，而否定不作為與損害之間的因果關系。因為，致害人是明確的，不成立共同危險行為。
5.危險行為一般沒有特定的行為對象，但也有例外
大多數(shù)人認為共同危險行為是沒有特定行為對象的，“否則，行為人主觀上就具有了共同故意，將成立共同加害行為”。[54] 造成這種學說的原因是他們認為共同危險行為過錯的內(nèi)容僅包括過失。
事實上，在某些情況下，共同危險行為人的主觀過錯的內(nèi)容包括故意，而且是無意思聯(lián)絡的故意，在行為人中有一部分人或全部具有故意時，這些人的行為就具有了特定的行為對象。如甲乙與丙有仇，一日，甲乙不約而同地向丙開槍，丙身中一彈而亡，但不知道是誰的子彈擊中了丙。在民法上，甲，乙的行為構成了共同危險行為。
6.危險行為在損害發(fā)生時一般已經(jīng)存在
關于行為人的行為所造成的危險在損害結果發(fā)生時是否都已實際存在的問題，有兩種不同的看法。一種觀點認為，“既然共同危險行為不以行為的共同性為要件，則異地，異時、異質(zhì)的危險性也可能構成共同危險行為。從這個角度來看，在實際造成損害時，可能行為的危險都已經(jīng)實際存在，也可能部分行為人的危險行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險行為尚未實際存在。”[55] 另一種觀點認為，“在造成實際損害時，各個危險行為或者行為所造成的危險都已經(jīng)實際存在，并且都有造成實際損害的可能性。”[56] 理由是：如果在造成實際損害時，行為人致人損害的危險尚不存在，根據(jù)因果關系認定的方法，則無法認定該行為人具有構成要件的危險行為。
本文贊同第一種觀點。早期的共同危險行為理論要求數(shù)個行為必須是在同一時間、同一場所的行為，即“時空上的共同性”，因而，在實際損害發(fā)生時，行為人的危險行為都已存在。然而，“時空上的共同性”已被大多數(shù)學者所拋棄，代之以“時空上的關聯(lián)性”——或為時間、場所之共同，或為時間之連續(xù)，或為場所之毗鄰。在時間連續(xù)的情況下，即數(shù)個行為先后連續(xù)發(fā)生并有一定時間間隔的情況下，就有可能出現(xiàn)一部分行為人的危險行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險行為尚未存在的情況。例如：早上8：00-8：30之間，有甲、乙兩車在某段公路上超速行駛，行人丙被撞成重傷。事后得知，在8：00-8：30之間只有甲、乙兩車經(jīng)過該路段，甲車是在8：05經(jīng)過，乙車是在8：25經(jīng)過的，無法確定丙是被哪輛車撞傷，這就存在兩重情況：一種情況是，甲車是實際致害人，則損害發(fā)生時，乙車主的危險行為尚不存在；另一種情況是，乙車主是是致害人，則損害發(fā)生時，（8：25）甲乙兩車主的危險行為都已存在。
共同危險行為的根本的特征是損害人不確定，危險行為與損害事實的因果關系是推定的，實際是無法查清 某些危險行為究竟是存在損害結果發(fā)生之前還是之后。如果能夠證明損害發(fā)生時，危險行為尚未存在，則這個行為已經(jīng)不是共同危險行為了。如上例中，能夠證明損害發(fā)生在8：05，那么乙車車主負單獨侵權責任。
7.共同危險行為中“共同”的解釋
共同危險行為中的“共同”是什么的共同，有幾種不同的觀點。
（1）行為之共同說：
該說認為行為人的行為必須具有共同的一體性，才能構成共同危險行為。
（2）致害人的不能確知說
該說認為構成共同危險行為，不須具有行為共同性的要件。行為人的行為，雖不在同時、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構成共同危險行為。
本文認為“致害人的不能確知說”更符合共同危險行為制度的宗旨。從立法史上看，共同危險行為起源德國法，其立法目的在于解決致害人不明時受害人無法舉證求償?shù)膯栴}，而不重在于行為人行為的共同性。從理論發(fā)展趨勢看，以“行為之共同說”為主導的大陸法系近年來開始轉(zhuǎn)向“致害人的不能確知說”，以更好地保護無辜受害人的利益。高留志先生認為這種轉(zhuǎn)變是應該的，但“難免有時會不當?shù)財U大無辜被告人的范圍。在這種情況下，應根據(jù)社會公共的價值觀、倫理觀對‘危險行為’的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的無辜被告人免除責任。”我認為高先生是多慮了，行為是否具有一體性只是認定共同危險行為的眾多要件中行為要件的一方面。否定共同危險行為的共同一體性并不會擴大無辜被告人的范圍。因為要成為共同危險行為人首先必須實施具有危險性的行為，“對于危險
性質(zhì)之認識，應當把握兩個方面：其一，它所威脅或?qū)⒁獡p害或正在損害或已經(jīng)損害的客體是受民法所保護的他人之民事權益，因此行為本身具有違法性；其二，這種危險性是現(xiàn)實存在的，不僅僅是一種可能性或者或然性……”[57] ，同時，從客觀上說，任一危險行為本身都要足以造成這樣的損害后果。有了這樣的限制，就不會擴大無辜被告人的范圍。比如當開架式圖書館閉館時，發(fā)現(xiàn)當日有書被竊，不宜認定當日所有進入圖書館的讀者是共同危險行為人，因為進圖書館本身不是危險行為。
二、 共同危險行為的損害事實要件
損害事實，是指一定的行為造成他人人身或財產(chǎn)上的不利后果。損害事實作為侵權責任的構成要件，是由侵權法的本質(zhì)和社會功能所決定的，侵權法的功能之一在于補償受害人所受的損害，使其盡可能恢復到未曾受到損害時的狀態(tài)。因此，無損害即無責任，一個人的行為如果沒有造成損害后果則不會產(chǎn)生侵權責任。損害包括財產(chǎn)損害、人身傷害和精神損害。
三、 共同危險行為中的因果關系
對共同危險行為的因果關系的分析，應從客觀事實和法律責任依據(jù)兩個角度出發(fā)。一方面，從客觀事實角度出發(fā)，共同危險行為中必然會有一人或者部分人的行為與損害結果之間具有客觀上的因果關系，特殊情況下甚至會存在全體行為人的行為與損害結果之間具有客觀上的因果關系，因而，共同危險行為與損害結果之間存在確定的、客觀的聯(lián)系。也就是說，損害肯定是由共同危險行為造成的，否則就不存在共同危險行為。另一方面，雖然共同危險行為中必然會有一人或者一部分人的行為與損害結果之間具有客觀的因果關系，但由于這部分人的因果關系無法確定以至于無法確定實際致害人，因而，每個危險行為與損害結果之間存在不確定的可能的因果關系，從而在認定法律責任時無法確定責任主體。從法律責任依據(jù)角度看，這種不確定的因果關系不足以作為認定責任成立的依據(jù)，在這種情況下，為了保護無辜的受害人，法律只能通過因果關系的推定擴大責任主體。
所謂因果關系的推定，是指在損害發(fā)生以后，數(shù)個行為人都有可能造成損害，但不能確定誰是真正的行為人，或者因果關系難以確定時，法律從公平正義和保護受害人的角度出發(fā)，推定行為人的行為與損害之間具有因果關系。[58] 法律對全體危險行為人課予因果關系推定的事實依據(jù)主要有兩個:一為各行為人實施的行為在客觀上均具有造成他人人身或財產(chǎn)損害的可能;二為行為人中有一人或一部分人的行為與損害結果之間存在客觀上的因果關系，正是基于這一客觀上的因果關系才推定各行為人的行為與損害結果之間存在因果關系。因此，從責任構成的角度來看，共同危險行為的因果關系是推定的因果關系，這種推定的因果關系又是建立在一定的客觀因果關系基礎之上的。2001年12月最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第7款規(guī)定:“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任”。由此可見，最高院的司法解釋也是采用因果關系推定說。
四、 共同危險行為的主觀要件
過錯，是指行為人對自己的行為及其后果所持有的在法律上和道德上應受非難的主觀心理狀態(tài)。在共同危險行為中，由于每個行為人的行為與損害結果之間存在不確定的、可能的因果關系，因而法律采取因果關系推定的方法，推定每個行為人的行為與損害結果之間存在因果關系。對因果關系進行推定的同時，也就從損害事實本身推定行為人對其危險行為及其造成的后果在主觀上具有過錯，在法律和道德上應受非難。“各國法律大都采取因果關系推定辦法，即推定數(shù)人的行為與損害結果之間具有因果關系，此種推定既是因果關系推定，又是過錯的推定”。[59]
“在共同危險行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發(fā)生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成，僅系其中的某一人或某部分人行為所致。這樣，共同危險行為的行為人就分為實際加害人和非加害人。”[60] 關于共同危險行為主觀方面的分歧，也就圍繞這兩類行為人是否均有過錯及其性質(zhì)展開，其中主流觀點是共同過錯說。依該說，共同危險行為人之間或為共同故意，或為共同過失，從而導致?lián)p害的發(fā)生。學者多認為這種共同過錯表現(xiàn)為共同過失。他們認為，共同危險行為人實施具有危險性的行為時，應當注意避免致人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過于自信，致使違反了這種注意義務。這種過失存在于每一個共同危險行為人的思想中。他們參與這種具有危險性行為的本身，就證明了他們具有這種疏于注意的共同過失。[61]
對“共同過錯”說亦有持不同意見者。有學者指出，共同的過錯重在損害發(fā)生前，即各人對共同危險行為有過錯，但這無法說明為什么全體對其中一人或者數(shù)人的行為，就后來所發(fā)生的損害負責。[62] 還有學者認為，“共同過失說”實際上是受到這樣一個邏輯的影響：連帶責任源于責任主體的整體性，責任主體的整體性則源于主觀過錯的共同性，從而認為須存在共同過失，這種共同過失把共同危險行為人連成一個共同的不可分割
的整體，成為一個共同的行為主體。[63]
數(shù)人共同過錯而實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定誰是實際加害人時，構成共同加害行為還是共同危險行為，是一個值得探討的問題。如果認其為共同加害行為，則行為人不能因舉證其行為為非損害的原因或條件而免責，有利于受害人。如果認其為共同危險行為，在對共同危險行為不允許行為人舉證免責時，其效果和歸入共同加害行為相同；在允許行為人舉證自己的行為非損害的原因或條件而免責時，有利于行為人。筆者傾向于將數(shù)人共同故意實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實際加害人的情況，歸入共同加害行為；而將數(shù)人共同過失實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實際加害人的情況，歸入共同危險行為。由于行為人之間的共同故意已經(jīng)把各行為聯(lián)成一體，該整體中任何一人的行為都可以看作是全體行為人的行為，所以各共同行為人均應對全部損害負連帶賠償責任，不能通過舉證自己的行為沒有造成實際損害而免責。而在共同過失的場合，就各行為人而言，他們雖然對全體行為造成的損害后果有認識，但沒有意思聯(lián)絡，主觀惡性沒有共同故意實施危險行為者那么重，讓其承擔與共同故意相同的法律后果對其不免過苛。就受害人而言，將共同過失行為歸入共同危險行為對其利益保護的影響不大，如果在共同危險行為構成后允許行為人舉證自己與損害后果沒有因果關系而免責，則對受害人的影響僅是行為人可以舉證自己與損害后果沒有因果關系而免責，但是該舉證也只是一個可能性而已；如果在共同危險行為中不允許行為人舉證因欠缺因果關系而免責，則這與將共同過失歸入共同加害行為沒有任何差異?！?/span>
綜上，就主觀要件而言，若數(shù)行為人共同實施危險行為，其中一人或部分人的行為造成損害而不能確定誰是實際加害人時，只要行為人之間沒有意思聯(lián)絡，即可構成共同危險行為?！?/span>
第四章 共同危險行為責任的承擔
共同危險行為人責任包括外部責任和內(nèi)部責任兩種。所謂外部責任是指各危險行為人對受害人承擔賠償責任。所謂內(nèi)部責任，是指在共同危險行為人之間責任的分擔和追償。
第一節(jié) 共同危險行為責任的形式
對于共同危險行為，大陸法系國家大多比照共同侵權行為對危險行為課以連帶責任。在美國，針對產(chǎn)品責任領域中加害人不明的案件，開創(chuàng)了“泛行業(yè)業(yè)責任（industry-wide Liability）”和“市場份額責任（Market Share Liability）”，豐富了共同危險行為的責任形式。連帶責任與按份額責任的融合，使共同危險行為制度更具有包容性和彈性，從而不斷適用司法實踐的需要。
一、連帶責任
1900年頒布的《德國民法典》第830條規(guī)定：“數(shù)人共同侵權行為造成損害者，各人對被害人由此所受的損害負其責任，不能查明數(shù)關系人中誰的行為造成損害的，亦同。”其中規(guī)定的共同危險行為責任形式就是連帶責任。參照《德國民法典》制定的《日本民法典》第719條規(guī)定，“因數(shù)人共同實施侵權行為加害他人的，各加害人負連帶賠償責任，不知數(shù)共同行為人中何人的為加害人的，亦同。”中國臺灣地區(qū)民法典第185條也規(guī)定，“數(shù)人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任。不能知其中誰為加害人者，亦同。”《希臘民法典》第926條第2款規(guī)定：“如果數(shù)人告訴或相繼實施行為，而不能確定誰的行為造成損害的，則所有的與此有關的人承擔連帶責任。”
共同危險行為的連帶責任是指：受害人有權向共同危險行為人中部分人或全部人請求賠償損失；任何一個共同危險行為人都有義務向受害人負擔全部的賠償責任；不得以尚有其他債務人為由相互推委，也不得以賠償超過自己應分擔的份額而拒絕賠償；在受害人得到完全賠償之前，共同危險行為人對未賠償部分仍負連帶責任；受害人一旦獲得全部賠償，便不得再向共同危險行為人中的任何人提出同樣的請求，即該債務因共同危險行為人中的一人或數(shù)人的全部賠付而消滅。因共同危險行為所負之連帶債務為法定之債，不因共同危險行為人內(nèi)部的約定而改變。讓侵權行為人承擔連帶責任，可以使受害人的損害賠償請求權簡便行使，舉證負擔較輕，請求權的實現(xiàn)有充分的保障，受害人不必因為共同侵權行為人中的一人或數(shù)人難以確定，或因為共同侵權行為人中的一人或數(shù)人沒有足夠的財產(chǎn)賠償，而妨礙其應獲得的全部賠償數(shù)額。
對于共同危險行為的歸責基礎，有多種學說，如“共同行為說”，“惹起人不明說”，“利益取舍說”等，本文贊同“利益取舍說”（詳見本文第二部分）。
二、泛行業(yè)責任
泛行業(yè)責任創(chuàng)立于Hall v.E.I.DuPont De Nemours(E.D.N.Y.1972)一案，該案是一起因雷管欠安全而致人損害的案件。法院認為，應當讓全體生產(chǎn)者負連帶責任，因為雷管的生產(chǎn)者沒有對產(chǎn)品的危險性給予足夠的警告，生產(chǎn)者的同業(yè)公會負有共同的安全職責和賠償義務，而他人共同作出了違反本警告的決定。[64]
泛行業(yè)責任的成立須具有以下條件：第一，引起損害的產(chǎn)品是一個行業(yè)中的一小部分被告所生產(chǎn)；第二，被告對于產(chǎn)品的固有風險有共同的了解，且有
能力去降低風險；第三，每個被告都沒有采取措施去降低風險，而把這個責任交給了同業(yè)公會。訴訟的全部或大多數(shù)生產(chǎn)者被共同列為被告，由共同被告對受害者的損失承擔連帶責任。
三、市場份額責任
美國辛德爾訴阿伯特化工廠案中，辛德爾患有乳腺癌，這是其出生前其母親服用了某種防止流產(chǎn)的藥物〔DES〕。后來研究發(fā)現(xiàn)，服用該藥物與患癌癥之間有很大的關系。由于該藥物的潛伏期較長，在出售的產(chǎn)品上并未標明生產(chǎn)者，因此受害者在其母親服藥多年后患上癌癥時，根本無法證明是哪一個生產(chǎn)者的藥物實際地引發(fā)了損害。最后，法院判決當時生產(chǎn)該藥物的八家工廠按市場份額的多少對原告負連帶責任，即各危險參與人并非平均分攤，而是按照致人損害可能性的比例分擔損害賠償責任。
根據(jù)市場份額責任理論，原告必須清楚自己（或其親友）服用的是哪一種藥，并將占有絕大多數(shù)市場份額的該藥品的生產(chǎn)者列為被告，之后證明責任就轉(zhuǎn)移給了被告，由被告證明其產(chǎn)品不會給原告造成損害。如果被告不能證明，他將承擔其所占市場份額相當?shù)呢熑巍７ㄔ赫J為，根據(jù)每個被告所提供的產(chǎn)品份額，令其承擔責任是合理的，因為這樣避免了讓整個行業(yè)承擔連帶責任。
可見，實踐中大多要求共同危險行為人承擔連帶責任。其主要依據(jù)是法律把全體危險行為人視為一個整體，因為這樣一個整體造了同一損害結果，各個行為人對損害結果的發(fā)生都負有不可推卸的責任。受害人無論向哪一個行為人主張權利，主張多少權利，都不影響其全部的損害得到填補。
第二節(jié) 共同危險行為人的內(nèi)部責任
實際上，不論是實行連帶責任還是按份額責任，共同危險行為人之間都存在責任的分擔問題。如果是按份額責任，責任人之間劃定的賠償份額不僅具有內(nèi)部效力，而且具有外部效力——行為人只需清償其應負賠償份額，其責任就免除，受害人無權要求行為人承擔超過其應付份額以外的責任。而連帶責任人之間的賠償份額只具有內(nèi)部效力，不具有外部效力，他們都有對外承擔清償全部債務的義務。
一、 內(nèi)部責任分擔的原則
有關共同危險行為人之間的責任分擔原則，學者們對此有兩種主張。
一種是“平均分擔論”，該學說認為“共同危險行為人在實施共同危險行為中，致人損害的概率相等，過失相等，各人以相等份額對損害結果古則是公平合理的。”[65]
另一種觀點主張，“就諸多因素綜合評價，決定責任分擔的份額。”[66] 理由有：其一，實際上每個危險行為人的行為往往具有不同的致害概率，有的危險致害的幾率大些，有的致害幾率小些，那么各個危險人是致害人的可能性也就不一樣，責任均等，稍嫌不公；其二，各個行為人可能因各自智力成熟程度不同以及職業(yè)的不同，在主觀上相對于危險行為而具有不同的心理態(tài)度，比如共同危險行為人中有人是故意，有人則是過失，而且即使都出于過失，其過錯程度也有所不同，不考慮行為人的主觀因素，草草讓其承擔均等的責任也顯得不公正。” [67]有學者主張采取能力負擔原則，將負擔施加于擁有資產(chǎn)的人，擁有資產(chǎn)者可以將賠償負擔以價格、保險等方式分散于社會，而且可以保證其他債務人的基本生活，也便于法院的執(zhí)行。[68]
事實上，共同危險行為的根本特征是實際致害人不能確定，實際致害人都確定不了，又如何確定共同危險行為人的致害程度（或者作用力）？不能排除致害幾率小者恰恰是真正致害人的情況。所以，在責任分擔上，原則上應采用平均分擔的方法，以相等的分額對損害結果負責，這樣才能更符合法律公平的精神。但在例外的情況下也允許斟酌具體案情，參照危險行為的可能性的大小按比照分擔。
二、共同危險行為人的求償權
連帶債務人的一人超出應償分額履行了清債義務之后，是否有權向其他連帶責任人進行追債，這涉及到危險行為人的求償問題。對此，各種的法律規(guī)定不盡相同，《瑞士債務法》第五十條第二款規(guī)定，行為人之間是否有求償權及其范圍如何，由法院裁量決定?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第一千零八十一條第二款規(guī)定：“對共同致害負擔了賠償責任的致害人，有權請求其他致害人依每人的過錯程度給付其應向受害人給付的相當分額。當過錯程度不能確立時，份額應均等。”1933年英國的《已婚婦女及侵權行為改正法》規(guī)定連帶侵權責任人向被害人賠償后，須向其他連帶債務人請求分擔，至于數(shù)額則由法院依合理公平的原則裁量決定。我國《民法通則》第八十七條規(guī)定負有連帶義務的每個債務人都有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償負他應當承擔的份額。
本文贊成追償說。因為若不允許追償其債務人必不能充分履行連帶責任，受害人的損失也不能得到充分補償；其二，如果承擔連帶責任只是使行為人之間的責任成為其中一人或幾人而非全體的責任，對于履行了賠償義務的行為來說，是極不公平的。至于共同危險行為人承擔了多少責任后可以向其他行為人追償呢？本文以為，只要行為人承擔責任超過他本人應當承擔的份額可以就其超過部分向其他行為人追償。
第三節(jié) 共同危險行為責任承擔中兩個有爭議的問題之探究
一、 受害
人是否可以免除部分危險行為人的部分責任
對此問題有的學者持否定態(tài)度 。[69]理由是，共同危險行為具有“共同性”，共同危險行為缺乏其中任何一個環(huán)節(jié)，都不構成侵權行為。受害人如果明示免除部分共同危險行為人的民事責任，則應認為是對全體共同危險行為人連帶責任的免除，而且被免除民事責任者可能正是實際致害人。
共同危險行為的法律責任既然是連帶責任，這就意味著受害人可以向行為人中任何一人或部分人請求部分或全部賠償，也可以向全體行為人請求部分或全部賠償。如果他向一個或部分行為人請求的賠償額已經(jīng)達到了他應當獲得的全部賠償額，這時他所受到的損失已經(jīng)得到全部補償，他就無權再向其他行為人請求賠償，也就無所謂免除其他行為人的民事責任了。
如果受害人向一部分行為人請求的賠償額沒有達到他應當獲得的賠償額，這表明他保留了繼續(xù)向其他行為人追債的權利。按照私法自治原則，債權人在不損害國家、社會公共利益和他人合法權益的情況下，完全可以處分自己的權益，法律不加干涉。所以，受害人有權免除賠償義務人的責任。
最高人民法院《關于審理人身提高賠償案件適用法律若干問腿的解釋》第五條規(guī)定：“追償權利人起訴部分共同侵害人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，各共同侵害人承擔同等責任。”可見，根據(jù)該規(guī)定：“受害人不可以在免除部分行為人的責任的情況下向其他共同危險行為人就全部損害結果索賠；受害人可以免除部分行為人的責任，但其他共同危險行為人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。”
二、法院可否依職權追加加害人作共同被告
有人認為，法院不應該主動依職權將其他人追加為共同被告， [70]理由是法院只能在原告的訴訟請求范圍內(nèi)進行裁決；原告沒有對其提出訴訟請求的被告，法院不能強行科以賠償?shù)牧x務。本文不贊同這種觀點。
共同危險行為中的被告人對共同危險行為人的起訴在民事訴訟法中可稱之為必要共同訴訟，根據(jù)民事訴訟法的有關原理，在必要共同訴訟中，如果原告只起訴部分行為人，法院應當依職權將其他人追加為共同被告。再者，在共同危險行為中如果原告只起訴部分共同危險行為人且要求他們承擔民事責任，這可能放縱其他行為人，而且被放縱的行為人很可能就是真正的致害人。
第五章 共同危險行為的舉證責任分配和免責事由
舉證責任分配是指當事人按照法律規(guī)定的由哪一方當事人承擔舉證責任的固定分配規(guī)則及舉證時限的要求，對自己提出的訴訟主張承擔提供哪些證據(jù)的責任，是舉證責任的性質(zhì)的外化及其功能的表現(xiàn)。當還有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方不能予以證明的情況下，法官可以據(jù)此徑行對待證事實進行歸類，從而確立應負擔舉證責任的當事人，根據(jù)舉證責任履行的效果從而作出相應的裁判，將敗訴的結果判給經(jīng)舉證責任分配產(chǎn)生不利影響的一方當事人。這為法官在待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)如何作出裁判產(chǎn)生了指示作用。
按照“誰主張，誰舉證”的訴訟法原理，在一般侵權行為糾紛中，原告向被告主張損害賠償請求權，就必須舉證證明自己所受的損害是被告的侵害行為所為。但在共同危險行為中，導致?lián)p害結果發(fā)生的一般是一部分人，而且致害人不明，受害人無法證明實施共同危害行為的人中誰為加害者。如果按“誰主張，誰舉證”的原則來分配舉證責任，受害人就會因為舉證不能而敗訴，從而不能得到賠償，實際上放縱了共同危險實施人，對無辜受害人實在不公平，有悖侵權行為法的立法精神。
有原則就有例外，為了平衡雙方當事人的舉證利益，更好的保護社會弱者的合法權益，在民事訴訟法上規(guī)定了由被告負擔舉證責任（即舉證責任倒置）。即原告只要證明數(shù)人實施了危險行為，并造成了損害結果，而行為人的行為對損害結果是否存在因果關系，則由被告來承擔舉證責任。如果被告能夠證明自己的行為并不會導致原告損害的發(fā)生，則其不承擔侵權賠償責任。否則，應由數(shù)個被告承擔侵權賠償責任?！蛾P于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第七項規(guī)定：“因共同危險行為人就其行為和損害后果之間不存在因果關系而承擔舉證責任。”
第一節(jié) 受害人的舉證責任
受害人的舉證責任主要包括：[71]
一、 被告實際參與了共同危險行為
如果行為人沒有實際參與共同危險行為，就不能被列為被告。如“煙缸案”中，實際上只有一個人實施了危險行為（丟煙缸），而同樓的其他居民并沒有實施危險行為，故不宜將同樓的全體居民都列為被告。
二、被告所實施的行為具有一定的危險性
被告所實施的行為具有一定的危險性，即有危及他人的人身或財產(chǎn)安全的可能性,對危險的判斷，應當根據(jù)周圍的環(huán)境、造成危險的可能性的控制條件、行為本身等具體的情況來確定。如果行為人實施的行為不能構成危險行為，那么就不能構成共同危險行為。
三、損害是由共同危險行為造成的
在共同危險行為中
，因為無法確定實際致害人，要求受害人必須表明共同危險行為人的行為都可能引發(fā)損害后果存在困難。
如果受害人能夠舉證證明危險實施者實施的某種危險已經(jīng)通過某種方式轉(zhuǎn)化為具體的危險，該具體的危險可能引發(fā)損害后果，且危險行為人都參與了這些危險行為，則可以認為其已經(jīng)完成了因果關系的舉證。[72]
從因果關系來講，受害人不必要舉證證明具體哪一個實施的危險行為與損害結果之間存在因果聯(lián)系，因為法律設置共同危險行為法律制度的目的就是為了減輕受害人的舉證負擔。
第二節(jié) 共同危險行為人的免責事由
這里所謂的免責事由，不是一般的侵權行為中所指的違法阻卻事由。一般侵權行為中的違法阻卻事由，是指行為人的行為已經(jīng)構成了對他人合法權益的侵犯，但由于某種法定的原因，如職務授權行為、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意、自助行為、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力和意外事件等，不認為行為人的行為具有違法性。而共同危險行為人中的免責事由，專指共同危險行為人通過舉證證明自己的行為與損害結果沒有因果關系而免責的問題，而非證明自己非共同危險行為人的問題。[73] 如果行為人能夠證明自己不是共同危險行為人，那就根本不可能要求他承擔共同危險行為民事責任，更談不上免責問題。
一、 應否免責之爭
共同危險行為人是否可以通過舉證證明自己的危險行為與損害結果之間沒有因果關系而免責呢？
1.否定說
否定說認為，共同危險行為的立法初衷在于優(yōu)待受害人和警戒共同危險行為人，因此，行為人不能以證明自己的行為無發(fā)生損害的可能來免責，還必須證明誰是真正的加害人，才能被免責。我國臺灣學者鄭玉波先生認為：“為保護受害人計，應否定說。良以證明自己未有加害行為，并非當然他人應負責，若他人證明未有加害行為而免責，則勢必發(fā)生全體脫卸責任之現(xiàn)象，被害人將無法獲償矣。”[74] 如果按照“肯定說”的觀點，行為人都可以證明自己沒有加害行為而免責，那么勢必發(fā)生全體行為人推卸責任的現(xiàn)象，受害人實實在在受到的損害將無法予以補救，且有姑息歪曲事實的加害人之嫌。[75]
2.肯定說
肯定說認為，共同危險行為人可以舉證證明自己不是實際加害人，或者證明自己的行為不是損害發(fā)生的原因或條件，以免除自己的責任。此說是通說。
例如：甲、乙、丙三人，共同向疑似獵物的丁開槍，丁中槍身亡。其中甲使用的是氣槍子彈，乙、丙使用是軍用子彈，而丁中的子彈為軍用子彈，則乙、丙負共同危險行為的賠償責任，甲不負責任，因為甲的行為不是丁死亡的原因?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?/span>4條規(guī)定：“共同危險行為人能夠證明損害結果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”因為建立共同危險行為制度的目的“是在無法查證的情況下，消除受害者舉證困難的問題，而不在于為其找尋更多的債務人。”[76]
“共同危險行為人中，雖有人可舉證證明而免責，但其他行為人仍可成立共同侵權行為，且不允許其舉證免責，于情理上不通。” [77]
3.折衷說
“共同危險行為人不能證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責任。”如數(shù)人于道路投球，起哄一人以球傷行人，如能證明其所持之球為軟質(zhì)不足以傷人，則可免責。 [78]
“否定說”將證明真正致害人的責任加諸于全部危險行為人，目的是為了避免各行為人均證明自己的行為與損害結果沒有因果關系而免責，導致受害人不能獲得賠償。“但實務上認定共同危險行為的前提就是全部危險行為人中一人或數(shù)人的行為與損害結果之間存在事實上的因果關系，僅加害人不明而已；因此，通過舉證證明排除各共同危險行為人的行為與損害結果的因果關系，以所謂法律真實來否定客觀真實，邏輯上或有可能，事實上殊無此例，因為這種證明極無可能。若能證明真正的加害人，此時，已不是共同危險行為，而是一般的個人侵權行為。” [79]同時，法律采用“舉證責任倒置”，使無法證明其行為與損害結果不存在因果關系的共同危險行為人承擔連帶責任已經(jīng)較為沉重，如果還要其承擔證明誰是真正的加害 人，未免苛刻。在實踐中，如果采用“否定說”，對行為人舉證責任提出過高要求，其結果可能會使共同危險行為人在以后的生產(chǎn)經(jīng)營中，害怕高額賠償，不敢輕易從事有危險性的行為——事實上有很多生產(chǎn)活動是具有危險性的，這就會導致技術水平改進不了，生產(chǎn)力無法得到提高。而確立共同危險行為理論，主要是考慮無辜受害人舉證困難，保障其獲得充分救濟，才擴大了責任人的范圍。但決不可以為責任者的范圍可以任意擴大，否則有“矯枉過正”之嫌。
折衷說認為，“共同危險行為人不能證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責任。”如果行為人之行為“未為損害之條件或原因”，則其行為自始不能致人損害——該行為本身已不屬于共同危險行為了，行為人也不屬于共同危險行為人了，要其承擔共同危險行為責任，顯然不合理。“所以，從妥善保護受害人的利益，又不給危險行為人施加不合理的責任，令其舉證達到‘既不存在加害原因，也不存在加害
條件’的程度，似乎更加合適。”[80]
相比較而言，肯定說是合理的。理由是：第一，從共同危險行為的立法目的來看，即在保護受害人獲得及時而充分賠償?shù)耐瑫r，保護行為人免受動輒承擔共同危險責任之苦，以使雙方的利益能夠平衡；然而，作為共同危險行為責任構成要件的因果關系，是法律推定的因果關系，既然是推定的，就可能被推翻，共同危險行為人就可以舉證證明這種因果關系事實上不存在，從而可以免責；第三，“被告之一或一部分，如果證明自己沒有實施加害行為，則表明他（或他們）不同屬于‘不能知其中孰為加害人’之一部分。當然也就不對損害結果承擔責任。至于‘證明他人為真正加害行為人’，不是他或他們的責任，法律也不要求知道最終確切的加害人。”[81] 第四，共同危險行為人證明自己的危險行為與損害結果之間沒有因果關系的要求是相當高的，絕大多數(shù)行為人難以證明此點。況且危險行為人中必然包括實際致害人，即使非實際致害人都能舉證證明自己的危險行為與損害結果無因果關系，最后不能舉證證明的人最有可能是致害人（這也是法律追求的目標之一，盡可能地追求客觀真實），所以，無須擔心受害人無法得到補償。
二、免責的舉證程度：非實際致害人還是非損害的原因
雖然多數(shù)人都主張共同危險行為人可以舉證證明自己的行為沒有造成損害結果而免責，但是，關于這種舉證應達到什么樣的程度，有不同的見解。
有人認為，共同危險行為人只要證明自己的行為沒有造成損害結果就可以免責，即自己的行為非損害原因。該說認為，共同危險行為理論本是考慮到受害人舉證困難而對其為特殊保護，讓共同危險行為人承擔舉證責任，對于有證明方法之人，自難使其免責，而且“行為人能證明其未有可能發(fā)生實際損害之行為，亦即已證明其未有危險之行為，縱令其他人中的有屬于不能知孰為加害人，而該人則卻已非共同危險行為人，自可不負連帶賠償損害責任承擔舉證責任。” [82]
史尚寬認為，共同危險行為人不能證明其未為損害，而且須證明其未為損害的條件或原因，如得免責。他認為若是數(shù)人共同實施某種具有危險性的行為，即使其中一人的行為沒有現(xiàn)實地導致?lián)p害發(fā)生，但是他的行為可能成為實際導致?lián)p害行為的輔助條件。在這種情況下，若不能證明實際的加害人，該行為同樣不能免責。這是一種較為嚴格的舉證責任。
前面已經(jīng)分析，如果行為人的危險行為不是損害結果的原因或條件，那么行為不可能造成損害結果的發(fā)生，也就證明可自己根本不是共同危險行為人，讓不是共同危險行為人的人承擔共同危險行為的舉證責任豈不荒謬？本文采用第一觀點，行為人只要證明了自己非實際致害人，即可免責。
第六章 我國共同危險行為法律制度的構建
下面列舉幾個案例分析共同危險行為與其他共同侵權行為的區(qū)別。
案例一：2002年1月16日《蘭州晨報》“社會現(xiàn)實”欄目以“煙缸砸中的被告”為題刊載了一則案件：2001年5月11日凌晨1時許，郝某正與他人在路邊上談話，被臨街樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，當即倒地，被送往醫(yī)院搶救。公安機關經(jīng)過偵查，排除了有人故意傷害的可能性。郝某后被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語傷殘、顱骨缺損傷殘等。[83]
郝某將臨街兩幢位于出事地點的兩幢居民樓的產(chǎn)權人及兩幢居民樓二樓以上的二十五戶居民告上法庭，要求他們共同賠償醫(yī)療費等各種費用。重慶渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理，反復查證，仍難以確定該煙灰缸的所有人，后判決郝躍的醫(yī)療費、護理費、傷殘補助費、誤工費等合計178233元，由22名有扔煙灰缸嫌疑的住戶分別賠償8101.5元（以下稱煙缸案）。
“煙缸案“的法官在判決中適用的是《民法通則》第一百二十六條：“建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落造成他人損害的，它的所有人或管理人應當承擔民事責任，但能證明自己沒有過錯的除外。”顯然在本案中法官采用了過錯推定原理，但也有人認為，法院適用的實際上就是共同危險行為理論。
案例二：某日狂風大作，一幢居民樓上陽臺上的花盆被風吹落，將路過的王某砸死，公安機關無法查實王某被誰家的花盆擊中。
案例三：曹云瓊在2002年11月7日下午5時45分經(jīng)過83路公交車站旁邊的一棟三層的舊樓時，一袋垃圾從頭而降，其中一塊碎玻璃插穿了曹云瓊的眼球。該樓的所有住戶均不承認往樓下扔了垃圾。廣東南粵律師事務所律師李小江說：“如果不能確立（垃圾）是誰扔的，這棟樓的所有住戶都是共同危險行為導致傷殘的責任者，承擔法律責任。” [84]
案例一、三顯然不屬于共同危險行為，只是一般的侵權行為。共同危險行為首先要求危險行為人都實施了具有危險性質(zhì)的行為，而案例中臨街的居民并未都為危險性行為。而“居住行為”本身，并不會帶來任何危險。所以，要求臨街的所有住戶承擔連帶賠償責任顯然于法無據(jù)。
案例一中，法官適用的是《民法通則》第一百二十六條，但是，“作為法律用語的建筑物上的擱置物、懸掛物的擱置或懸掛在建筑物上而有非建筑物的組成部分的物，這種物必須是建造或設計時并未作為建筑物有機
組成部分，從而獨立于建筑物而存在。如陽臺上的花盆屬擱置物。”[85] 而案例一、三中從樓下扔下來的煙缸或垃圾顯然并非擱置物或懸掛物。“煙缸案”中，法官顯然是適用法律錯誤。而案例三中。律師認為“這棟樓的所有住戶都是共同危險行為導致傷殘的責任者”顯然無法律依據(jù)。]
案例二屬于共同危險行為。首先從侵害行為來看，該幢樓二樓以上的居民將花盆擺放在陽臺上，且沒有采取適當?shù)姆雷o措施，這些行為構成了對路人生命權構成損害的共同危險；其次，從損害后果來看，二樓以上的各戶居民陽臺上的花盆都有可能砸死王某，但無法查明是誰家的花盆擊中了王某。最后，各戶居民對砸死王某這一結果都具有過失心態(tài)，屬于共同過失的主觀過錯。二樓以上的住戶對劉某的繼承人應承擔連帶賠償責任。
侵權行為法的根本目的在于填補受害人的損失，實現(xiàn)社會的公平正義，這就需要盡可能的對受害人提供充分的補救。如果無辜的受害人的損失不能得到補救，則社會主義無從談起。在大陸法系國家，法官必須按照現(xiàn)有的法律進行審判，禁止“法官造法”。由于我國民事法律上沒有對共同危險行為和既不屬于共同危險行為又不屬于建筑物上的擱置物、懸掛物侵權的行為進行規(guī)定，所以諸如“煙缸案”一類的民事糾紛無法得到正確處理。
第一節(jié) 對“煙缸案”的處理方式的探討
在羅馬立法史上，創(chuàng)設了“流出投下物訴權”，規(guī)定在共同住宅（無論是自有、租賃、借?。﹥?nèi)的居民，如果有人將物體從窗戶投下，墜落后有物流體，到達道路或其它場所，致使行為或他人受到損害，而投下物或流出物為何人所有無從知曉的，則共同住宅居民負連帶責任。羅馬法系“流出投下物訴權”的成立，僅以實際致害人的不確定性為成立條件。
波德斯坦曾指出；“法律規(guī)則的首要目標是使社會中各個成員的人身和財產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。”[86] 可以說，侵權行為法所傾向的重點已經(jīng)發(fā)生了變化，即從承擔過錯轉(zhuǎn)移到補償損失。因此，在侵權行為致人損害下，為了使無辜受害人免遭訴訟無門的不公，我們的立法機構不能坐視不管，而是加快相關立法，對社會弱勢群體加以傾斜保護。
事實上，我們可以在立法上確立類似“流出投下物”的法律制度，對“煙缸案”類似的受害人加以救濟。此規(guī)則可包括三部分：第一，從建筑物中拋擲物品致人損害，由拋擲人承擔民事責任；第二，如果不能確立誰為拋擲人，由建筑物的所有人或使用人承擔民事責任；第三，建筑物所有人或使用人能夠證明自己沒有拋擲該該物品的，不承擔責任。
第二節(jié) 我國共同危險行為法律制度的構建
一、 我國的立法現(xiàn)狀
我國引入共同危險法律制度始于清末修律?！洞笄迕衤刹莅浮返谝话傥迨畻l規(guī)定：“數(shù)人共同侵權行為加損害于他人者，共負賠償之義務。不能知孰為加損害者，亦同。”該法借鑒的是德國的立法制?！睹駠刹莅浮方梃b日本的立法制于該法的第二百四十八條規(guī)定：“數(shù)人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任．其不能確知孰為加害人者，亦同。”然而，由于社會革命等原因，這兩部法律草案未及頒行。
共同危險行為法律制度在中國的真正確立，是民國時期國民政府所制的民法。該法第一百八十五條規(guī)定：“數(shù)人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。”
1987年的《中華人民共和國民法通則》第一百三十條規(guī)定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”，該規(guī)定不僅未區(qū)分典型共同侵權行為和共同危險行為，而且也未規(guī)定教唆行為和常助行為，由于民事法律中沒有規(guī)定“共同危險行為”，使得大量的共同危險行為致?lián)p害的案件無法得到處理或處理無據(jù)，這是我國民事立法的一大缺陷。其后，最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十五條補充了教唆人、幫助人的責任，但仍未規(guī)定共同危險行為。
2001年12月最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次使用了“共同危險行為”這一概念，該規(guī)定第四條第七款規(guī)定：“共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”仔細分析，可以發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定有缺陷：一是它僅僅從證據(jù)角度（程序法）來規(guī)定共同危險行為，而在實體法上找不到“共同危險行為”的相關規(guī)定，法官在審理案件時首先要先確認案件在實體上是否構成共同危險行為，然后才能適用程序法（即誰負舉證責任問題）；二是該規(guī)定保護的的民事權益過窄，僅僅保護人身權。
最高人民法院于2003年12月26日頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的形式確認了共同危險行為法律制度，[87] 該解釋第四條規(guī)定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照《民法通則》第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”但該解釋所確定的共同危險行為法律制度僅僅適用于
人身損害，無法適用于其他民事權益，保護范圍過窄。
二、我國民法草案立法建議
全國人大法工委草擬的《中華人民共和國民法草案》將侵權責任法獨列一編，為第八編。其在第十章第六十七條中規(guī)定了共同危險行為：“二人以上同時實施同一種類似危險行為，其中一人或數(shù)人的行為造成他人損害的，行為人能夠證明具體侵權人的，由該侵權人承擔侵權責任；行為人不能證明具體侵權人，行為人承擔連帶責任。”該規(guī)定存在以下問題：第一，該草案第一章第三條規(guī)定了共同侵權行為，按照一般的編排體系，應當將共同危險行為以及教唆、幫助的共同危險行為規(guī)定置于該條之后。但該草案卻將兩者置于第十章“有關侵權責任主體的特殊規(guī)定中，明顯缺乏邏輯。”第二，該條要求共同危險行為的“行為”要有同時性，且行為人實施的應是同一種類行為，不甚合理。第三，該規(guī)定在免責事由上采用了否定論，要求共同危險行為人證明誰是真正的侵權人才能免責，對非實際致害人未免苛刻。
在梁慧星教授主持的《中國民法典·侵權行為編》草案建議稿中，第十條規(guī)定：“二人或者二人以上共同實施危險行為而不能查明誰的行為造成受害人損害的，由共同危險行為人承擔連帶責任。”該草案因沒有規(guī)定共同危險行為責任的免責事由而顯得不夠完善。
中國人民大學民商事法律科學研究中的《中國民法典侵·權行為編》草案建議稿將共同侵權作為第二節(jié)改在第一章總則中加以規(guī)定。第二節(jié)第十五條規(guī)定了共同危險行為：“二人或二人以上實施共同危險行為致人損害不能確定具體加害人的行為人承擔連帶責任。行為人能夠證明具體加害人的，由具體加害人承擔侵權責任。”該規(guī)定的體例是比較合理的，規(guī)定一般的共同侵權行為，共同危害行為和無意思聯(lián)絡的共同致害行為的責任。但是在共同危險行為免責事由的規(guī)定上采用了否定論。對于共同危險行為人中的非實際改善人來說未免過于苛刻。
在侵權行為的“及時填補受害人損失”這一趨勢的影響下，現(xiàn)代各國法律基本上都選擇了“受害人優(yōu)先”的做法，以保護無辜受害人的利益，共同行為制度是這一立法趨勢的體現(xiàn)。共同危險行為法律制度在我國還未上升為民事法律，法院處理類似案件往往依據(jù)理論或是援引類似的法律規(guī)定，對相同性質(zhì)的案件的處理結果不甚相同甚至截然相反，造成法制的不統(tǒng)一。因此，在立法上完善共同侵權行為制度，確立共同危險行為制度具有重大的現(xiàn)實意義。
我國目前正在制定《中國民法典·侵權行為法編》，應當吸收現(xiàn)有研究成果，借鑒國外先進的立法經(jīng)驗，直接在侵權行為法中正式確立這一法律制度。鑒于對上述立法例的分析，建議在侵權行為法共同侵害一節(jié)中作以下規(guī)定：“二人或二人以上實施共同危險行為造成損害，不能確定具體加害人的，行為人承擔連帶責任；但行為人能夠證明自己不是真正的加害人除外。”
結語
現(xiàn)代侵權行為法的發(fā)展趨勢是及時對侵權行為造成的損害進行填補，保護受害人的合法權益，維護法律的公平正義。共同危險行為制度設立的目的在于實際加害人不明時，實行“舉證責任倒置”，使得被害人能夠得到損害賠償，從而平衡“無辜受害人”與“無辜行為人”之間的利益平衡。
共同危險行為的主觀要件，只要求數(shù)行為人非共同故意即可，其客觀要件，只要求不能確定實際加害人即可，而不需要各行為人的客觀關聯(lián)性；其因果關系是法律推定的因果關系；其法律效力，傾向于各行為人對受害人承擔連帶賠償責任，內(nèi)部責任以平均分攤為原則，以其他分攤方式為例外；同時允許部分共同危險行為人以自己的行為與損害結果之間沒有因果關系為由而得以免責。
當然，文中的一些觀點尚不成熟，有待于進一步推敲，望能拋磚引玉，與諸位學者共同推動和完善對共同侵權行為之立法。
注 釋
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[87]這里存在一個問題:司法解釋的對象是法律規(guī)范本身,而我國民事法律規(guī)范并沒有共同危險行為法律制度的規(guī)定,關于“共同危險行為”的司法解釋從何而來?
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