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近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)、電子商務及金融支付模式的發(fā)展，以支付寶、微信、Apple pay等為代表的第三方支付平臺被大量應用。支付方式的革新，也帶來了影響資金安全的風險，因此，行為人利用第三方支付平臺而進行的網(wǎng)絡侵財犯罪更加普遍，類型更加多樣化。在當前第三方支付環(huán)境下，通過第三方支付平臺秘密轉(zhuǎn)移他人支付賬戶內(nèi)資金的案件頻發(fā)。

案例一：2016年7月至2017年4月，李某某以借用手機為名，盜劃多名被害人的支付寶賬戶內(nèi)資金至其控制的支付寶或銀行卡賬戶內(nèi)，后將上述資金用于歸還高利貸、交納培訓費等。法院認為李某某多次盜竊他人錢款，數(shù)額較大，其行為已構成盜竊罪。

案例二：朱某甲、司某多次在網(wǎng)上同他人利用“發(fā)木馬覆蓋交易金額”方式，以低價出售QQ幣轉(zhuǎn)賬為由，利用支付平臺鏈接程序?qū)Ρ缓θ穗娔X進行遠程控制，秘密竊取被害人支付寶賬戶中的資金，法院判定其行為構成盜竊罪。

有學者認為對于類似上述網(wǎng)絡侵財類犯罪，只是行為人利用網(wǎng)絡平臺將傳統(tǒng)侵財類犯罪從線下“搬到”線上。但是，由于網(wǎng)絡交易具有隱蔽性、交互性等特點，使得其與傳統(tǒng)犯罪相區(qū)別。對于網(wǎng)絡侵財案件中秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為，在司法實踐中的認定也存在分歧，主要有盜竊罪與詐騙類犯罪之爭，如何對此類案件定罪量刑也成為司法實踐亟待解決的問題。本文主要分析秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金行為的刑法問題，包括刑法定性、處罰。應明確的是，相較于線下侵財類犯罪，第三方支付平臺本身具有其特殊性，首先需確定其性質(zhì)及相關問題從而得以進一步分析基于平臺上的犯罪問題。

（一）第三方支付平臺的基本屬性

第三方支付是指借助通信網(wǎng)絡及信息技術，經(jīng)由第三方平臺在用戶與銀行支付結算系統(tǒng)之間建立起連接的電子支付模式。第三方支付機構是指具備經(jīng)濟和信用保障功能，依托各大商業(yè)銀行，作為中介機構為用戶提供消費轉(zhuǎn)移等支付服務的企業(yè)。

目前，我國將第三方支付平臺界定為非金融機構。2010年，中國人民銀行制定出臺《非金融機構支付服務管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），其中第 2 條規(guī)定，“本辦法所稱非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務：（一）網(wǎng)絡支付；（二）預付卡的發(fā)行與受理；（三）銀行卡收單；（四）中國人民銀行確定的其他支付服務。” 根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，支付寶等第三方支付平臺是在收付款人之間，作為中介機構提供網(wǎng)絡支付等貨幣資金轉(zhuǎn)移服務，其不屬于金融機構，不能從事銀行等金融機構才能開展的資金結算業(yè)務。以支付寶為例，在支付寶與用戶簽訂的《支付寶服務協(xié)議》中也明確表明，支付寶僅為用戶提供網(wǎng)絡支付等相關服務。

現(xiàn)今，由于金融創(chuàng)新，對金融機構的認定更趨向于從功能性角度，雖然在此背景下認定的標準較為寬容，但根據(jù)上述法律規(guī)定及支付寶公司從事的業(yè)務及合同規(guī)定，支付寶等第三方支付機構應屬于非金融中介服務機構。

（二）第三方支付的運行模式——以支付寶為例

用戶接受支付寶服務之前，須按照支付寶平臺的指示完成以下步驟。首先，用戶要在手機上下載支付寶APP，注冊支付寶賬戶，設置密碼。其次，用設置好的用戶名與密碼登錄，登錄完成后須進行實名驗證，即填寫本人的身份證號碼、姓名等其他個人信息，再選擇綁定銀行卡或者掃臉認證。最后，在使用支付服務之前，用戶還需設置支付密碼。上述步驟完成后，用戶可以通過一系列方式對“余額”充值進而使用支付寶相關功能，比如第三人使用支付寶對“余額”轉(zhuǎn)賬、綁定銀行卡對“余額”充值。用戶也可直接綁定銀行卡接受消費、轉(zhuǎn)賬等服務。其操作流程如圖1所示。

  圖1 用戶操作流程

根據(jù)《支付寶服務協(xié)議》的規(guī)定，支付寶接受用戶委托代用戶收付款。用戶根據(jù)上述操作流程，輸入正確的賬戶名與密碼，發(fā)出收付款的指令后，支付寶根據(jù)其早已被設置好的編碼對輸入的賬戶與密碼進行識別，與預設置的賬戶與密碼一致才能執(zhí)行指令，進行轉(zhuǎn)賬、支付等操作。若平臺出現(xiàn)故障，可能會出現(xiàn)無法識別賬戶及密碼或者操作錯誤等問題。其運行程序如圖2所示。

 圖2 支付寶運行程序

根據(jù)用戶在支付寶中的操作流程以及支付寶的運行程序，可以簡單概括出，用戶事先通過對于其本人身份信息的驗證才能設置登錄賬號及支付密碼，在用戶下次登錄支付寶時，支付寶內(nèi)設的程序會根據(jù)用戶事先設定的賬號及密碼進行審核，如登錄時與設置時的賬號及密碼一致，則執(zhí)行相關的指令。用戶也可通過身份驗證時填寫的手機號碼獲取短信驗證碼或者填寫的身份證號或者提前錄入的人臉進行人臉識別來重設密碼，支付寶程序?qū)τ谑孪扔脩羯矸菪畔⑦M行比對確定是否執(zhí)行指令,其功能僅限于對注冊與登錄前后身份信息的比對。

（三）第三方支付賬戶中的資金屬性

在第三方支付的運作模式下，隨著資金的流轉(zhuǎn)，其屬性也會相應的改變。本文所分析的行為人實施秘密轉(zhuǎn)移行為直接指向的對象是賬戶內(nèi)資金。下文將以支付寶為例，分析支付寶賬戶余額中的資金屬性。

1.支付寶“余額”內(nèi)資金歸屬于用戶

根據(jù)《支付寶服務協(xié)議》第四條第3款的規(guī)定,“支付寶賬戶所記錄的資金余額不同于您本人的銀行存款,不受《存款保險條例》保護,其實質(zhì)為您委托支付寶保管的、所有權歸屬于您的預付價值”?！斗墙鹑跈C構支付服務管理辦法》 第26條亦規(guī)定，“第三方支付平臺為每一位用戶，在銀行開戶，只不過系以平臺名義進行存放。當支付平臺需要履行其代付代扣等職能時，需向銀行發(fā)出調(diào)撥資金的指令”。

從上述規(guī)定可以看出，第三方支付平臺以平臺的名義在銀行開戶，并將用戶資金存入銀行，在平臺履行其代付代扣的職能時，需要向銀行發(fā)出調(diào)撥指令。支付寶與用戶簽訂了服務合同，實際形成了一種委托代理關系。支付寶余額里的資金歸屬于用戶，支付寶只能以付款人的名義，嚴格按照用戶指令轉(zhuǎn)移貨款，其對于用戶資金無所有權，且不能挪用和占用客戶的資金。

2.支付寶“余額”內(nèi)資金是數(shù)字化財物

與傳統(tǒng)支付不同的是，支付寶提供的是電子支付服務。對于電子賬戶資金的定性，存在不同的理論學說，以“債權憑證說”和“數(shù)字化財物說”為主?！皞鶛鄳{證說”是不少學者所主張的，以民法角度出發(fā)，認為賬戶實際上所代表的是用戶對于第三方支付平臺所享有的債權，雙方搭建了一種債權債務關系，賬戶上的存款實際上為銀行、第三方平臺所占有，而用戶所持的是債權憑證。從民法角度來看，該觀點反映的是客戶、銀行與支付寶公司之間的債權債務關系。第二種觀點“數(shù)字化財物說”認為第三方支付賬戶上的錢款與傳統(tǒng)貨幣相比，只是載體不同，貨幣由有形的紙幣、硬幣轉(zhuǎn)變?yōu)闊o形的數(shù)據(jù)，二者只是形態(tài)上的差別，而非本質(zhì)區(qū)別。

我們更加贊同第二種觀點即“數(shù)字化財物說”。主要理由如下：

首先，社會發(fā)展的趨勢是同電子支付靠攏。在社會發(fā)展過程中，使用電子支付，“去錢包”的消費觀念逐漸流行。電子支付具有便捷、簡單等線下支付不可比擬的優(yōu)勢。不可否認在信息技術高速發(fā)展的過程中，傳統(tǒng)支付完全被電子支付取代的可能性。所以電子貨幣可以被認為是一種外部形式表現(xiàn)為數(shù)字，實質(zhì)同紙質(zhì)貨幣，具有獨特性質(zhì)的新型貨幣。

其次，以民法視角認定刑法中此類侵財行為的性質(zhì)會使問題更加復雜化。電子貨幣具有極強的流通性，該性質(zhì)與傳統(tǒng)的債權債務關系的轉(zhuǎn)移相區(qū)別，不能一概而論。具體分析支付寶余額內(nèi)的資金，用戶只有將自己銀行卡事先綁定在支付寶平臺上，通過“充值”才能將錢款轉(zhuǎn)移至支付寶余額，用戶與銀行實質(zhì)上是一種債權債務關系，“充值”意味著用戶將對銀行的債權轉(zhuǎn)移給支付寶，支付寶與用戶又形成一種新的債權債務關系。與此同時，根據(jù)《支付寶服務協(xié)議》第四條第3款的規(guī)定，支付寶是通過銀行建立賬戶使得資金得以流動，支付寶與銀行之間又存在一重債權債務關系。民法看關系，刑法看行為。若堅持民法視角，會發(fā)現(xiàn)銀行、客戶及支付寶之間的法律關系層層重疊，不利于刑事問題的定性。

再次，與支付寶所綁定銀行卡內(nèi)資金相比較，支付寶賬戶內(nèi)資金所涉及的法律關系更為“純粹”。此時，對于用戶而言，第三方支付平臺實際上與錢包的功能相同，都是用戶所有的資金的載體。有學者認為，支付寶類似于存放財物的“房間”或者“保險柜”，非法使用支付寶賬戶相當于打開了房門或者保險柜門，進而取財。我們贊同上述觀點，對于第三方支付平臺不論是用錢包、保險柜或者房間來類比，其本質(zhì)上都體現(xiàn)了用戶對于平臺賬戶內(nèi)資金的排他性的所有權。且用戶在將錢款轉(zhuǎn)入第三方支付平臺時，在使用支付平臺進行消費或者轉(zhuǎn)賬的過程中，資金隨用戶意志自由轉(zhuǎn)出，用戶也并未認為與支付平臺建立了所謂的債權債務關系。

綜上所述，我們認為對于第三方支付平臺內(nèi)資金所有人應是平臺用戶，且對于平臺賬戶內(nèi)資金的定性應采用“數(shù)字化財物說”更加合理與妥當。

（一）對于秘密轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)資金行為的法理分析

在理論界，對于秘密轉(zhuǎn)移支付寶賬戶內(nèi)資金的定性問題主要圍繞盜竊罪與詐騙類犯罪進行爭論。持盜竊罪觀點的認為，第三方支付平臺不能被騙，且該行為最符合盜竊罪的行為特征，理應以盜竊罪來認定。也有學者認為該行為同時符合盜竊罪與詐騙罪，二者存在想象競合關系，應以處罰較重的盜竊罪定罪處罰。持詐騙罪的觀點多以三角詐騙的理論進行入罪，認為：第三方支付平臺可以被騙，并且行為人輸入正確的賬號密碼后支付寶按照指令作出交易行為，這種交易行為應視為處分行為。持傳統(tǒng)詐騙罪的觀點認為，誘使被害人點擊釣魚鏈接進而秘密轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)資金的行為構成傳統(tǒng)詐騙罪，符合“隱瞞真相”型詐騙罪的表現(xiàn)形式，同時主張詐騙罪的構成不要求受騙人對于其交付物本身的認識。有學者主張冒用他人賬戶與密碼，秘密轉(zhuǎn)移平臺賬戶內(nèi)資金的行為應定信用卡詐騙罪，其認為金融法規(guī)與刑法對同一概念的理解可以不同，且第三方支付本質(zhì)上就是信用卡支付方式的延伸。但對于行為人并非冒用他人賬戶與密碼，而是通過技術手段侵入支付平臺非法占有他人財物的行為應定盜竊罪。

我們也認為，對于該類行為定盜竊罪更為合理。詐騙罪與盜竊罪的界定從二者的構成要件來看，前者采用虛構事實、隱瞞真相的方式，使得被害人產(chǎn)生“錯誤認識”，進而自愿交付財物。后者通常采用秘密竊取的手段，違背被害人的意志而取得財物。所以錯誤認識與處分行為是界定二者的關鍵因素。錯誤認識的前提是具有認識能力，認識能力包括辨認能力和控制能力，具有“人格化”的表現(xiàn)形式。如果“被騙人”完全不具有認識能力，或者有認識能力但未能產(chǎn)生錯誤認識都不符合詐騙罪的構成。上文中對于支付平臺是否產(chǎn)生錯誤認識進行了分析，我們認為在秘密轉(zhuǎn)移平臺賬戶內(nèi)資金的情境下，平臺不可以被騙。此外，對受騙人是否需要處分意思進行分析。對于處分行為，主要從是否具有處分權限與是否實施處分行為兩方面進行分析，實施了處分他人財物的行為但無處分權或者有處分權但未實施處分行為均不符合詐騙罪對于基于錯誤認識而處分財產(chǎn)的行為的界定。下文將具體闡述定盜竊罪而不構成詐騙類犯罪的理由。

1.第三方支付平臺不可被騙

對于第三方支付平臺能否被騙在理論界具有較大爭議，支持第三方支付平臺能夠被騙的學者認為，對于第三方支付平臺而言，完全可以比擬“ATM”機等線下人工智能的相關規(guī)制，認為其能夠被騙而只是“線上”與“線下”的區(qū)分。雖然現(xiàn)有詐騙罪主體并未將“機器”明確納入，但可將其擬制為法律主體之一，承認其具有意思障礙和意思表示，正因其先前在預定設置好的程序下存在認識正確，所以也具有認識錯誤可能性，這種擬制來源于現(xiàn)有法律對于“ATM機被騙”的規(guī)制。上述觀點核心內(nèi)容主要有“人工智能可以被騙，可將該類行為比擬為利用ATM機構成信用卡詐騙罪”與“‘機器’可被擬制為法律主體”兩點。

我們認為，在秘密轉(zhuǎn)移第三方平臺賬戶內(nèi)資金的情境下，第三方支付平臺不可以被騙。首先，人工智能是否具有辨認和控制自己行為的能力與其所處的智能階段相關，有學者將人工智能分為弱人工智能、強人工智能和超人工智能三類，弱人工智能發(fā)展程度低下，其并不具備“模擬人腦思維”的能力，智能處理較為簡單的問題，所以屬于“工具”的范疇。而強人工智能是指接近人類發(fā)展，各方面可與人類比擬的人工智能，所以其在某些領域，完全具備自己的“人格”，享有權利并應對自己的行為承擔責任。超人工智能已經(jīng)超出了人類社會的范疇，人類規(guī)則的制定無法適用于超人工智能。根據(jù)上述分類，支付寶等第三方支付平臺屬于弱人工智能，其可以在設計和編制的程序范圍內(nèi)對于密碼與賬戶名正確與否做出決策，不具有辨認身份的能力，相關功能目前只處于“工具”階段。其次，機器運行是人腦在特定程序下的反映，運行機器的程序可以被復制和偽造，如果偽造的程序使得機器識別通過，則可以認定其受到了欺騙，而利用賬戶和密碼進行登錄的行為在程序上不存在對于支付平臺的欺騙。支付寶等第三方支付平臺設定的程序只有精確識別登陸者用戶名與配置密碼，而無法做到精確識別登陸者本人的真實身份，在該點上其未達到強人工智能的“人格化”要求，也不存在識別正確與否的問題。因此關于“人工智能”能夠被騙的說法并不全面。

此外，使用他人賬戶與密碼登錄賬戶秘密轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)資金的行為與非法獲取他人信用卡并在ATM機上適用相比擬不妥當。目前關于ATM機能否被騙在學界尚存在爭議，例如有學者認為上述行為應認定為盜竊罪而非信用卡詐騙罪，也有學者認為機器本身雖不能被騙，但機器是按人的意志來行事的，機器背后的人可能受騙，用他人信用卡在ＡTＭ機上使用的行為可以構成信用卡詐騙罪。因此，將第三方支付平臺類比為“ATM機”并得出其能夠被騙的觀點不具備充分的理論基礎。我們認為，銀行與銀行客戶之間具有債權債務關系，銀行具有處分財產(chǎn)的權利，根據(jù)上文，支付平臺與用戶之間是一種委托代理關系，平臺沒有處分用戶資金的權利。此外，冒用銀行卡的人通過欺騙行為使得ATM機背后的銀行工作人員產(chǎn)生錯誤認識并處分了財產(chǎn)，被騙人和財產(chǎn)處分人是銀行工作人員。因此，對于冒用他人信用卡在ATM機上使用定信用卡詐騙罪存在法律擬制，但不能將秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為同其類比認為應定信用卡詐騙罪，進而得出第三方支付平臺能夠被騙的結論。

綜上所述，我們認為，在秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的情境下，第三方支付平臺只具有審核賬戶名與密碼的功能，而無識別身份的能力，不具備“人格化”這一特點，所以不能被騙。同時，不能將秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為同冒用他人信用卡在ATM機上使用的行為相類比而得出平臺能夠被騙的結論。

2.被害人不具備詐騙罪中的處分意思

關于受騙人是否對交付物本身存在有清楚的認識，以及是否需要處分意思，理論界有“處分意思必要說”與“處分意思不必要說”的爭論。前者認為“受騙人客觀上轉(zhuǎn)移了對財物的占有，應要求受騙人具有交付的主觀認識才符合詐騙罪的構成要件”，該學說堅持主客觀相統(tǒng)一?！疤幏忠馑疾槐匾f”主張不需要受騙人認識到交付物的存在或者種類，而是要求交付人僅對作為整體性的財物存在轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移表現(xiàn)為外觀即可。即只看客觀，不問主觀。

本文從主客觀相一致的角度，贊同“處分意思必要說”，即詐騙罪中處分行為應以處分意思為構成要素。對于秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為，被害人不具有處分意思。

（1）詐騙罪的行為特征包括“虛構事實”和“隱瞞真相”，其中，“隱瞞真相”應該是行為人對于交付物的數(shù)量、質(zhì)量等外在屬性加以隱瞞，即應確定交付物本身性質(zhì)。例如在被害人點擊“釣魚鏈接”行為中，被害人點擊“釣魚鏈接”，財物并未即刻轉(zhuǎn)移至行為人，大多數(shù)情況下，行為人通過該類帶有病毒的鏈接獲取了被害人賬號與密碼，再根據(jù)賬號與密碼對賬戶內(nèi)資金進行轉(zhuǎn)移，此時行為人并沒有對“財產(chǎn)決策事項加以溝通”的意識。行為人在被害人不知情的情況下將其賬戶內(nèi)資金秘密轉(zhuǎn)移，被害人對于行為人秘密轉(zhuǎn)移財物的行為以及財物本身不具備主觀認識，故不應將被害人點擊“釣魚鏈接”這一行為認定為“自愿處分”。而行為人利用病毒獲取密碼，再秘密轉(zhuǎn)移被害人支付平臺內(nèi)資金的行為與本文所討論的秘密轉(zhuǎn)移財物行為一致，該兩種行為中的被害人對于其財產(chǎn)均不具有處分意思。且根據(jù)最高人民法院發(fā)布的對該類案件的指導案例，誘騙他人點擊帶有病毒轉(zhuǎn)賬鏈接行為應當定性為盜竊。最高院認為行為人在實施“秘密竊取”的行為之前，誘騙只是作為實施盜竊的條件，因此，被害人沒有處分意思也就不會產(chǎn)生認識錯誤。

（2）將該類行為定性為詐騙罪的觀點，不考慮主觀方面而僅從客觀方面認定，不利于盜竊罪的間接正犯與詐騙罪的辨析。最后，不承認處分意思必要，可能導致無限的對處分行為進行擴大。

綜上，被害人的處分意思應是詐騙罪的必要構成要素，對于秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為應該認定為是被害人“非自愿變動”，即他人通過非法或者合法方式獲取被害人賬號、密碼的方式冒充本人登錄，或以憑借計算機技術非法侵入計算機信息系統(tǒng)的方式進入賬戶，違背被害人意志更改賬戶記錄的方式秘密轉(zhuǎn)移被害人財物，被害人對于財物轉(zhuǎn)移不具備主觀認識。

3.第三方平臺無處分意思、處分權利，無法構成三角詐騙

在傳統(tǒng)的三角詐騙理論中，行為人具有非法占有的目的，采用“虛構事實”或“隱瞞真相”方法，使得被害人以外的具有處分財產(chǎn)權利的第三人產(chǎn)生錯誤認識， 并對財產(chǎn)進行處分，使得被害人財產(chǎn)產(chǎn)生重大損失的行為。具體行為過程如圖3所示

圖3 三角詐騙流程

從上圖可以看出，三角詐騙中存在三個主體，即行為人、被騙人和被害人。受害者和被騙者不是同一主體，被騙者具有財產(chǎn)處分權，傳統(tǒng)三角詐騙中，被騙者與受害者都應該是自然人。首先，對于上述行為是否構成三角詐騙，第一個前提是支付平臺是否被騙，如前文所述，輸入他人賬戶與密碼的行為，對于平臺而言只是程序上的審核，而非對于登錄者身份的認定。所以平臺不能被騙，其次，平臺本身不符合傳統(tǒng)三角詐騙對于主體要件的規(guī)定。根據(jù)我國當前的法律規(guī)定，“人工智能只是作為知識產(chǎn)權法的調(diào)整對象存在，并不具有民事主體、行政主體乃至刑事責任主體的身份”。結合上文第三方支付平臺不可以被騙，所以，第三方平臺也不能擬制為詐騙罪的法律主體。

再次，結合前文所述，第三方支付平臺與用戶之間屬于服務合同關系，平臺對于賬戶內(nèi)資金不享有所有權也不存在占有，所以，平臺不具有處分財產(chǎn)的權利。綜上，構成三角詐騙的說法是不成立的。

4.秘密轉(zhuǎn)移第三方平臺賬戶內(nèi)資金的行為不應按照想象競合定盜竊罪

盜竊罪與詐騙罪之間不存在想象競合關系，想象競合是指行為人具有一個主觀心理，并在該心理的支配下實施了一個犯罪行為，同時侵犯數(shù)個法益，因而觸犯數(shù)個罪名的情況。我國刑法雖然并未規(guī)定想象競合犯，但在刑法理論與司法實踐中一直被承認。盜竊罪與詐騙罪行為方式不同，前者為“秘密竊取”，后者是“隱瞞真相或虛構事實”，當行為人實施一個行為時，無法造成盜竊罪與詐騙罪的想象競合。根據(jù)罪刑法定原則，認定盜竊罪不能以盜竊罪與詐騙罪想象競合且盜竊罪處罰較重為由。

綜上所述，在法理角度，我們認為對于秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為應該認定為盜竊罪，包括誘騙他人點擊帶有病毒轉(zhuǎn)賬鏈接，秘密轉(zhuǎn)移財物的行為。首先，支付寶等第三方支付平臺屬于非金融機構。其次，在本文論證的行為的情境下，第三方支付平臺不能被騙。再次，詐騙罪的構成應以處分意思為必要要件，第三方支付平臺無處分意思、處分權利，不能構成三角詐騙。最后，參考行為人欠缺傳統(tǒng)詐騙罪中的主觀故意。因此，對于該類犯罪定盜竊罪符合罪刑法定原則。

（二）對于秘密轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)資金行為的量刑分析

在司法實踐中，對于秘密轉(zhuǎn)移他人第三方支付賬戶內(nèi)資金行為通常定盜竊罪。在2018年6月至10月份期間，江蘇省對該類案件共判37例且全部定盜竊罪，上海市只有一例定詐騙罪，浙江省對于該類案件也全部定盜竊罪。定盜竊罪的大多涉案數(shù)額較大，處管制、拘役或者三年以下有期徒刑。根據(jù)《中華人民共和國刑法》規(guī)定，犯盜竊罪的“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”犯詐騙罪“數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”盜竊罪與一般詐騙罪的區(qū)別在于對 “數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的規(guī)定，前者為1000至3000以上、3萬至10萬以上、30萬至50萬以上，后者為3000至1萬以上、3萬至10萬以上、50萬元以上。從上述規(guī)定可以看出，詐騙罪的入罪金額較高，相較于盜竊罪，“數(shù)額特別巨大”的量刑標準較嚴苛。從上述統(tǒng)計結果可以得出，此類案件涉案數(shù)額正態(tài)分布于10萬元以下，這與移動支付基本為小額支付的特點相關，比如支付寶“余額”內(nèi)最高金額限制為20萬。所以一般而言，秘密轉(zhuǎn)移行為人賬戶內(nèi)資金行為所涉金額大多分布在1000元至10萬元這個區(qū)間，超過十萬為極個別，所以配合較低的入罪金額更加合理。此外，對于秘密轉(zhuǎn)移支付賬戶內(nèi)資金的行為無論定盜竊罪還是詐騙罪，根據(jù)罪刑法定原則，都無法適用“數(shù)額特別巨大”的量刑標準，詐騙罪在該幅度更為嚴苛對于該類案件而言沒有意義。

犯信用卡詐騙罪“數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！逼渲小皵?shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”量刑標準分別為5千以上不滿5萬，5萬以上不滿50萬、50萬以上。對比信用卡詐騙罪與盜竊罪的刑期及數(shù)額標準，前者雖然入罪標準較高但也具有較高的刑期，在“數(shù)額較大”一檔，前者只有有期與拘役，而后者增加了管制。很明顯信用卡詐騙罪的處罰是較為嚴厲，也意味著刑法對于該行為的社會危害性的評價是要大于盜竊罪與一般詐騙罪。從有利于犯罪人原則而言，秘密轉(zhuǎn)移行為一旦符合其入罪標準，與冒用信用卡實施詐騙的行為納入同一量刑幅度，對于行為人而言是不公平的。在實踐中，行為人對于其所實施的轉(zhuǎn)移他人支付賬戶內(nèi)資金的行為默認為“偷”，在行為人實施該行為時，對于刑法規(guī)范的預期也僅限于“偷”。以信用卡詐騙罪對該類行為進行評價，超出了行為人的預期。量刑金額比較如圖4所示。

  圖4 量刑金額分析表 

綜上，從量刑角度，我們認為定盜竊罪更為妥當。伴隨移動支付的發(fā)展該類案件的數(shù)量每年呈上升趨勢，秘密轉(zhuǎn)移方式也更加多樣化，對于法官而言，定性難度隨之加大，較之于詐騙罪復雜的行為方式，盜竊罪的行為更加簡單，更容易判斷。此外，較之于詐騙罪，盜竊罪入罪標準更低，但在一定程度上，對于此類案件的發(fā)生具有威懾和預防的效果，但不至于處罰太重，適得其反刺激行為人升級罪行。

（三）侵入行為與秘密轉(zhuǎn)移行為的數(shù)罪并罰問題

根據(jù)前文所述，對于秘密轉(zhuǎn)移平臺賬戶內(nèi)資金的行為應以盜竊罪認定。在行為人實施轉(zhuǎn)移資金行為之前，須通過一定手段或方式得到被害人賬戶、密碼或者使用其他手段進入第三方支付平臺轉(zhuǎn)移資金，如果登錄平臺行為涉及非法手段，在處罰時有可能涉及數(shù)罪并罰問題。下文將通過行為人侵入手段不同，對罪數(shù)進行分析。

1.合法方式獲取被害人賬號、密碼冒充本人登錄

在司法實踐中，行為人在路上拾得手機，恰好在手機中存有第三方平臺賬戶及密碼，行為人登錄平臺并轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)資金?；蛘咝袨槿死檬孪韧ㄟ^合法手段比如被害人告訴等，獲悉被害人支付平臺賬戶及密碼，后趁被害人不注意秘密竊取賬戶內(nèi)資金。對于上述行為，只以盜竊罪認定。

2.非法方式獲取被害人賬戶、密碼冒充本人登錄

非法方式是指行為人通過盜、騙、搶等手段非法獲取被害人賬戶及密碼，比如行為人通過詐騙手段騙得被害人手機，并通過該手機竊取支付平臺內(nèi)資金。行為人非法補辦他人信用卡和手機號碼，冒領信用卡后，通過手機號更改支付平臺密碼并綁定信用卡進而竊取信用卡及賬戶內(nèi)資金。對于前者，詐騙手機的行為構成詐騙罪，竊取平臺賬戶內(nèi)資金的行為構成盜竊罪，實施詐騙罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。除了詐騙手機，還有可能存在行為人盜竊被害人手機進而利用手機轉(zhuǎn)移被害人支付賬戶內(nèi)資金，此種情形只需統(tǒng)一定盜竊罪即可。若是行為人實施了搶劫或者搶奪行為，后又通過搶劫或者搶奪行為獲得的手機轉(zhuǎn)移被害人支付賬戶內(nèi)資金前一行為單獨定性后，與盜竊罪數(shù)罪并罰。后者冒領信用卡的行為構成妨害信用卡管理，應與竊取賬戶內(nèi)資金與銀行卡內(nèi)資金的行為，依次定罪，數(shù)罪并罰。如果行為人是銀行或者其他金融機構的工作人員，其利用工作上的便利，竊取、收買、非法提供他人的信用卡信息資料，后利用上述信用卡信息資料進而秘密轉(zhuǎn)移他人第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金，構成竊取、收買、非法提供信用卡信息罪與盜竊罪數(shù)罪并罰。

3.憑借計算機技術非法侵入計算機信息系統(tǒng)的方式

行為人憑借計算機技術非法侵入計算機信息系統(tǒng)，或者破壞計算機系統(tǒng)的方式，更改資金數(shù)據(jù)或者通過發(fā)送驗證碼的方式獲取賬戶及密碼進而竊取賬戶內(nèi)資金的行為，依次應構成非法侵入計算機系統(tǒng)罪、破壞計算機系統(tǒng)罪、非法獲取公民個人信息罪，轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)資金的行為定盜竊罪，二者數(shù)罪并罰。

上述三種方式概括了獲取賬戶、秘密的手段或者非法更改資金數(shù)據(jù)的手段，有學者認為“賬戶只是支付寶為用戶設立的虛擬賬戶，某種程度上來說，連權利憑證都算不上。非法獲取賬戶之行為還不足以或者說無需受刑法評價?！?/p>

對于此種說法，我們是不贊同的。非法獲取賬戶只是實施某種獲取手段的結果或者目的，不能將非法獲取賬戶等同于非法獲取賬戶的手段，比如行為人通過計算機技術非法獲取了公民的身份證號、手機號、姓名等個人信息，并通過身份證號更改了賬戶密碼，獲取該賬戶。對于此種行為仍應認定為非法獲取公民個人信息罪。

綜上所述，秘密轉(zhuǎn)移支付寶等第三方平臺賬戶內(nèi)資金的行為完全符合盜竊罪的構成要件，此外，獲取支付平臺賬戶和密碼的手段行為可能涉及數(shù)罪并罰。對于此類案件的認定關鍵在于對“第三方支付平臺”性質(zhì)的理解與認定和對于盜竊罪、詐騙罪的辨析。第三方支付平臺為我們的生活帶來了便利的同時也帶來了相應的法律風險，這也要求法律規(guī)定與司法解釋應具有前瞻性，針對新型的人工智能侵財犯罪進行相應的立法調(diào)整，比如犯罪主客體、主客觀方面加以完善以及調(diào)整刑罰處罰方式和刑事責任承擔問題。