財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競(jìng)合
【作者】 陳洪兵 【作者單位】 南京師范大學(xué)法學(xué)院
【分類】 犯罪學(xué) 【中文關(guān)鍵詞】 財(cái)產(chǎn)犯罪；界限；競(jìng)合；盜竊罪；搶劫罪
【期刊年份】 2014年 【期號(hào)】 1（2013-2014）
【頁碼】 17
【摘要】 財(cái)產(chǎn)犯罪之間雖有明晰的界限，亦存在廣泛的競(jìng)合；盜竊罪與侵占罪的區(qū)別在于對(duì)象是否為他人占有下的財(cái)物，但兩罪構(gòu)成要件在侵占罪范圍內(nèi)存在重合；盜竊罪與詐騙罪的界限在于處分行為的有無，但兩罪之間亦存在競(jìng)合；取得罪與毀棄罪的區(qū)別在于利用意思的有無，但由于財(cái)物利用可能性的侵害是財(cái)產(chǎn)犯可罰性的共同基礎(chǔ)，故盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪之間也存在競(jìng)合；區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪仍應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)的“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”；搶劫罪與盜竊、搶奪、敲詐勒索、聚眾哄搶罪構(gòu)成要件存在競(jìng)合關(guān)系；職務(wù)侵占罪客觀行為只有狹義的侵占，不包括竊取與騙?。宦殑?wù)侵占罪與挪用資金罪構(gòu)成要件間存在競(jìng)合關(guān)系，當(dāng)是否具有歸還意圖難以查明時(shí)，成立挪用資金罪；詐騙罪與敲詐勒索罪可以成立想象競(jìng)合。
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1187917
《刑法》分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”規(guī)定了13個(gè)罪名：搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。無論國內(nèi)還是國外，不管發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家，財(cái)產(chǎn)犯罪在整個(gè)刑事案件中都占2/3以上。財(cái)產(chǎn)犯罪之間，不僅法定刑輕重有別，而且行為類型殊異。財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系，一直是困 擾刑法理論與司法實(shí)務(wù)的難題。認(rèn)清財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系，厘清財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限，明確財(cái)產(chǎn)犯罪之間的競(jìng)合，既是法益保護(hù)原則的要求，也是罪刑法定和人權(quán)保障的落實(shí)。
一、財(cái)產(chǎn)犯罪的分類
對(duì)事物進(jìn)行合理的歸類，有助于認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)及事物之間的關(guān)系。由于各個(gè)國家和地區(qū)財(cái)產(chǎn)犯罪罪名設(shè)置不同，對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的分類也會(huì)存在一定的差異。例如，日本刑法理論通說認(rèn)為，根據(jù)財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益，財(cái)產(chǎn)犯罪可以分為財(cái)物罪與利益罪(背信罪以及兩項(xiàng)搶劫、兩項(xiàng)詐騙、兩項(xiàng)恐嚇)；根據(jù)是針對(duì)全體財(cái)產(chǎn)還是個(gè)別財(cái)產(chǎn)，可以分為針對(duì)全體財(cái)產(chǎn)的犯罪(背信罪)與針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪；根據(jù)有無按照財(cái)物可能的用法進(jìn)行利用的意思即利用意思的有無，可以分為取得罪與毀棄罪(即毀棄?隱匿罪)；根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移即是否侵害他人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的占有，取得罪可以進(jìn)一步分為轉(zhuǎn)移罪(也稱奪取罪)與非轉(zhuǎn)移罪(侵占罪)；根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是否違反占有者的意思，奪取罪可以分為盜取罪[1](盜竊罪、侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪、搶劫罪)與交付罪(詐騙罪、敲詐勒索罪)。[2]臺(tái)灣學(xué)者林山田根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”的規(guī)定，將財(cái)產(chǎn)犯罪分為：取得罪(竊盜罪、搶奪罪、強(qiáng)盜罪、海盜罪、侵占罪)、損害罪(毀損罪章的各種毀損罪)、獲利罪(竊占罪、詐欺罪、收費(fèi)設(shè)備詐騙罪、自動(dòng)付款設(shè)備詐騙罪、計(jì)算機(jī)詐騙罪、準(zhǔn)詐欺罪、重利罪、恐嚇取財(cái)或得利罪、擄人勒贖罪、贓物罪)、獲利或損害的擇一罪(背信罪)。[3]
大陸刑法通說教科書將財(cái)產(chǎn)犯罪分為：占有型、挪用型(挪用資金罪、挪用特定款物罪)與毀損型(故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪)三類。其中，占有型財(cái)產(chǎn)犯 罪又分為公然強(qiáng)取型(搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、敲詐勒索罪)、秘密竊取型(盜竊罪)、騙取型(詐騙罪)、侵占型(侵占罪、職務(wù)侵占罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪)，公然強(qiáng)取型又可稱為強(qiáng)制占有型犯罪，后三種類型又可合并稱為非強(qiáng)制占有型犯罪。[4]另有學(xué)者將財(cái)產(chǎn)犯罪分為：奪取型犯罪(搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、盜竊罪)、交付型犯罪(詐騙罪、敲詐勒索罪)、侵占型犯罪(侵占罪、職務(wù)侵占罪)、挪用型犯罪(挪用資金罪、挪用特定款物罪)和毀損、拒付型犯罪(故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪)。[5]還有學(xué)者將財(cái)產(chǎn)犯罪分為三大類：取得罪、毀棄罪與不履行債務(wù)的犯罪(即拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪)；同時(shí)，考慮到相關(guān)犯罪的聯(lián)系，照顧到論述方便，又將財(cái)產(chǎn)犯罪分為以下四類：暴力、脅迫型財(cái)產(chǎn)罪(搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、敲詐勒索罪)，竊取、騙取型財(cái)產(chǎn)罪(盜竊罪、詐騙罪)，侵占、挪用型財(cái)產(chǎn)罪(侵占罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪)，毀壞、拒付型財(cái)產(chǎn)罪(故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪)。[6]
雖然我國刑法關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定具有一定的“中國特色”，例如沒有規(guī)定背信罪，而規(guī)定了搶奪罪、聚眾哄搶罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。但是，不從各財(cái)產(chǎn)罪構(gòu)成要件的本質(zhì)特征出發(fā)，不考慮財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系，僅從論述的方便進(jìn)行分類的做法，不利于認(rèn)清各罪的本質(zhì)特征，無助于理清財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系，故上述分類實(shí)不足取。
筆者以為，根據(jù)利用意思的有無，我國財(cái)產(chǎn)犯罪可以分為取得型與毀棄型犯罪(故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪)；根據(jù)是否侵害財(cái)產(chǎn)的占有，取得罪可以進(jìn)一步分為轉(zhuǎn)移罪(即奪取罪)和非轉(zhuǎn)移罪；根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是否違反被害人的意思，奪取罪又可以進(jìn)一步分為盜取罪(盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、聚眾哄搶罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪[7])與交付罪(詐騙罪、敲詐勒索罪)；根據(jù)是否具有侵害所有權(quán)的意思，非轉(zhuǎn)移罪又可以大致分為侵占型犯罪(侵占罪、職務(wù)侵占罪)與挪用型犯罪(挪用資金罪、挪用特定款物罪)。[8]
二、法定刑輕重差異的原因
考量犯罪間關(guān)系的基礎(chǔ)是犯罪的輕重，即違法性與有責(zé)性的輕重[9]，而法定刑又是犯罪輕重的體現(xiàn)。因毀壞財(cái)物后再?zèng)]有追繳返還物主的可能性，毀棄罪的違法性本來重于取得罪，但我國毀棄罪的法定刑(故意毀壞財(cái)物罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法定最高刑為7年有期徒刑)卻遠(yuǎn)低于取得罪(搶劫罪最高刑為死刑，盜竊罪最高刑為無期徒刑)[10]，原因何在？一般認(rèn)為，毀棄罪的行為人沒有利用的動(dòng)機(jī)或者說缺乏非法占有的目的，非難可能性即有責(zé)性相對(duì)較低，而且，相對(duì)于盜竊罪等取得罪，毀棄罪發(fā)案率較低，一般預(yù)防的必要性不大。[11]問題是，為何同為取得罪的侵占罪法定刑(最高刑為5年有期徒刑)比故意毀壞財(cái)物罪還要低？這是因?yàn)?，侵占罪的?duì)象是基于委托信任關(guān)系而已在行為人占有之下的財(cái)物(第270條第1款委托物侵占)或者脫離占有的財(cái)物(第270條第2款脫離占有物侵占)，行為人沒有侵害他人財(cái)產(chǎn)的占有，因而違法性較低；而且，將自己占有下的財(cái)物或者脫離占有的財(cái)物變?yōu)樽约核校哂幸欢ǖ恼T惑性，使得有責(zé)性較低。既然侵占罪法定刑輕于故意毀壞財(cái)物罪具有合理的根據(jù)，那么，行為人毀壞委托占有物或者脫離占有物的，雖然成立故意毀壞財(cái)物罪，但應(yīng)在侵占罪法定刑幅度內(nèi)處刑；在行為人將委托占有物或者脫離占有物變?yōu)樽约核兄笥旨右詺牡模m然之后的毀壞行為也符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，但違法性并沒有超出單純占為己有的情形，毀壞行為應(yīng)評(píng)價(jià)為不可罰的事后行為，故還是應(yīng)以侵占罪，而不是故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰。
我國的非轉(zhuǎn)移罪中，普通侵占罪的法定最高刑為5年有期徒刑，職務(wù)侵占罪(即業(yè)務(wù)侵占罪)的法定最高刑為15年有期徒刑，之所以低于盜竊、詐騙、搶奪、搶劫等轉(zhuǎn)移罪(奪取罪)的法定刑，是因?yàn)榉寝D(zhuǎn)移罪不侵害財(cái)產(chǎn)的占有，只是將自己占有下的財(cái)物或者脫離占有的財(cái)物變?yōu)樽约核校`法性較低，而且因?yàn)榫哂幸欢ǖ恼T惑性而使期待可能性降低，故而有責(zé)性相對(duì)較低。
在財(cái)產(chǎn)犯罪中，之所以搶劫罪的法定刑無論起點(diǎn)刑(3年有期徒刑)還是最高刑(死刑)都最高，是因?yàn)閾尳傩袨樵谇趾ω?cái)產(chǎn)的同時(shí)，還侵害了生命、身體的安全。敲 詐勒索罪的手段也包括暴力、脅迫，之所以法定刑(最高刑為15年有期徒刑)低于搶劫罪，是因?yàn)槠涫侄尾]有達(dá)到足以壓制對(duì)方反抗的程度，對(duì)方尚存一定的意志自由，是屈服于恐嚇還是報(bào)案，對(duì)方還有一定的選擇余地[12]；即便當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的暴力、脅迫手段達(dá)到了足以壓制對(duì)方反抗的程度，只要不是要求對(duì)方當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物，行為人就仍有尋求公力救濟(jì)而拒絕交付財(cái)物的可能。也就是說，敲詐勒索罪的違法性低于搶劫罪。另外，之所以搶奪罪的法定刑(最高刑為無期徒刑)低于搶劫罪，是因?yàn)閾寠Z是對(duì)物暴力，而搶劫是對(duì)人暴力；搶奪罪中被害人是來不及抗拒，搶劫罪中被害人是不能、不知、不敢抗拒。換句話說，雖然搶奪行為也具有致人死傷的抽象危險(xiǎn)性，但遠(yuǎn)不如搶劫行為對(duì)于他人生命、身體安全所形成的危險(xiǎn)具體、現(xiàn)實(shí)與緊迫。
挪用型犯罪與職務(wù)侵占罪的對(duì)象均為自己基于業(yè)務(wù)、職務(wù)占有下的財(cái)物，之所以前者(挪用資金罪的法定最高刑為10年有期徒刑，挪用特定款物罪的法定最高刑為7年有期徒刑)的法定刑低于后者(職務(wù)侵占罪的法定最高刑為15年有期徒刑)，是因?yàn)槁殑?wù)侵占罪行為人是將自己基于業(yè)務(wù)占有下的本單位財(cái)物變?yōu)樽约核?，而挪用資金罪行為人只是一時(shí)性地侵害本單位資金的使用權(quán)，并沒有侵害資金的所有權(quán)，故挪用資金罪的違法性低于職務(wù)侵占罪。挪用特定款物罪的行為人雖然改變了救災(zāi)、搶險(xiǎn)等特定款物的專門用途，也可謂侵害了特定款物的所有權(quán)(因?yàn)橥皇鞘芡写鸀榘l(fā)放特定款物，特定款物的所有權(quán)未必屬于本單位)，但行為人并沒有將特定款物占為己有，也沒有挪為己用，因而非難可能性較小，即有責(zé)性較低，這是挪用特定款物罪法定刑低于職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的根本原因。由此，如果行為人將特定款物占為己有，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果行為人將救災(zāi)等特定資金挪歸個(gè)人使用或者借貸給他人，打算日后歸還的，成立的是挪用資金罪，而不是挪用特定款物罪。
同為非轉(zhuǎn)移罪，之所以職務(wù)侵占罪的法定刑(最高刑為15年有期徒刑)高于侵占罪(最高刑為5年有期徒刑)，是因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的對(duì)象是基于業(yè)務(wù)占有下的財(cái)物，職務(wù)侵占行為往往具有反復(fù)、繼續(xù)性，因而違法性、有責(zé)性及一般預(yù)防必要性均較大。[13]緣于此，職務(wù)侵占罪與侵占罪(指委托物侵占罪)的關(guān)鍵區(qū)別在于，對(duì)象是否為基于業(yè)務(wù)占有下的財(cái)物；所謂“利用職務(wù)上的便利”，其實(shí)就是指將自己基于業(yè)務(wù)占有下的財(cái)物占為己有。
聚眾哄搶罪的法定刑(最高刑為10年有期徒刑)遠(yuǎn)低于盜竊、搶奪、搶劫罪，原因在于：一是參加聚眾哄搶的人多數(shù)是本著法不責(zé)眾的僥幸心理參與，主觀惡性不 大，且往往事出有因；二是目前百姓的法制意識(shí)還較為薄弱，出于分化瓦解、懲辦與寬大相結(jié)合、避免群眾間矛盾激化的刑事政策上的考慮，宜以相對(duì)較輕的刑罰懲處；三是由于人數(shù)眾多，即便被害人在場(chǎng)，往往也會(huì)選擇聽之任之的態(tài)度，不會(huì)積極阻止，因而對(duì)被害人生命、身體安全的威脅不大；四是由于此類案件多數(shù)是公然實(shí)施，因而事后容易查證和挽回?fù)p失。由此，如果聚眾哄搶行為符合了搶奪罪或者搶劫罪的構(gòu)成要件，沒有理由因?yàn)槿藬?shù)眾多而以聚眾哄搶罪從寬發(fā)落。換言之，聚眾哄搶罪法定刑較低，不是因?yàn)橄刀嗳斯餐瑢?shí)施，而是因?yàn)樾袨楸旧聿环蠐寠Z罪、搶劫罪的構(gòu)成要件。
敲詐勒索罪與詐騙罪同屬交付罪，與盜竊、搶奪罪同屬取得罪，法定刑(最高刑為15年有期徒刑)之所以輕于盜竊、詐騙、搶奪罪，是因?yàn)樾袨闆]有完全壓制對(duì)方的反抗，對(duì)方尚有一定的意志和行動(dòng)自由；即便當(dāng)場(chǎng)壓制住了對(duì)方的反抗，但并沒有要求當(dāng)場(chǎng)交出財(cái)物，是否交出財(cái)物，對(duì)方還有選擇的余地，故而違法性相對(duì)較低。
拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，屬于一種逃避債務(wù)的利益盜竊行為，法定刑(最高刑為7年有期徒刑)遠(yuǎn)低于普通盜竊罪，其原因在于，逃債行為在民法上屬于債務(wù)違約，而且因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)關(guān)系明確，一般通過民事訴訟途徑就能恢復(fù)權(quán)利。我國之所以將這種民事上逃避債務(wù)的行為上升為犯罪，是因?yàn)榫懿恢Ц秳趧?dòng)報(bào)酬罪所保護(hù)的對(duì)象主要是農(nóng)民工這類社會(huì)弱勢(shì)群體，不僅工資微薄，而且他們往往指望這點(diǎn)工資帶回老家給年邁的父母治病，給年幼的小孩上學(xué)?？梢哉f，在大學(xué)教授看來微不足道的工資，對(duì)農(nóng)民工來說，卻可謂“救命錢”。正是這種國情，我國才在附加嚴(yán)格適用條件的基礎(chǔ)上，將拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為規(guī)定為犯罪。
三、財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限
(一)盜竊罪與侵占罪
盜竊罪，是指以非法占有為目的(排除意思與利用意思)，違反被害人的意思，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵區(qū)別在于，對(duì)象是否為他人占有下的財(cái)物。盜竊罪是將他人占有下的財(cái)物占為己有，而侵占罪是將受委托占有下的財(cái)物或者脫離占有的財(cái)物占為己有。[14]然而，“盜竊罪與侵占罪的區(qū)別似乎是永遠(yuǎn)爭(zhēng)論不完的問題”。[15]下面以存款的占有歸屬與深圳“梁麗拾 金案”為例，討論盜竊罪與侵占罪的界限。
關(guān)于存款的占有歸屬，有學(xué)者指出，“存款”具有不同的含義：其一是指存款人對(duì)銀行享有的債權(quán)；其二是指存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。不管從事實(shí)上還是從法律上，存款人都占有了債權(quán)；至于存款所指向的現(xiàn)金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有。[16]該學(xué)者顯然將存款債權(quán)與存款所指向的現(xiàn)金區(qū)別對(duì)待，此觀點(diǎn)值得商榷。隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展，將現(xiàn)金存入銀行與將現(xiàn)金放入自家保險(xiǎn)柜，沒有本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)閷F(xiàn)金存入銀行后，存款人可以通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬、ATM機(jī)取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬及在特約商戶刷卡消費(fèi)等方式，方便快捷地支配自己的存款?？梢哉f，存款與現(xiàn)金實(shí)質(zhì)上沒有什么差別。撿拾他人的銀行卡并知悉密碼的，無論是在自動(dòng)柜員機(jī)上或者銀行窗口取現(xiàn)，還是通過自動(dòng)柜員機(jī)或者銀行窗口轉(zhuǎn)賬，最終都是導(dǎo)致他人存款數(shù)額的減少，遭受損失的均為存款所有權(quán)人(未必是存款賬戶的名義人)，銀行也從不認(rèn)為自己遭受了財(cái)產(chǎn)損失。故而筆者認(rèn)為，無論存款債權(quán)的占有，還是存款指向的現(xiàn)金的占有，均屬于存款名義人。不過，存款的所有權(quán)只屬于對(duì)存款擁有最終實(shí)質(zhì)性權(quán)限的人，而未必是存款名義人。例如，借用他人的身份證辦理銀行卡，以及因錯(cuò)誤匯款和錯(cuò)誤記賬導(dǎo)致存款增加的，存款賬戶的名義人由于對(duì)存款不具有實(shí)質(zhì)性權(quán)限，而對(duì)存款不享有所有權(quán)。
借用他人的身份證辦理銀行卡，或者租借他人名義的銀行卡的，卡上存款的占有及所有權(quán)均屬于借用人或租借人。正如，即便房東在法律上占有房屋并且擁有房屋的鑰匙，也不能認(rèn)為房客放在房間內(nèi)的財(cái)物屬于房東占有。故而，上述情況下銀行卡的名義人通過自己的身份證掛失后取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的，侵害了存款權(quán)利人對(duì)于存款的占有及所有，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪，而不是侵占罪。
例如，2009年5月被告人仇某用本人身份證辦理了和銀行POS機(jī)捆綁的、能用于經(jīng)常性提取現(xiàn)金的e時(shí)代卡一張，后通過朋友介紹將該卡以每月2000元租給被害人牟某使用。同年6月下旬，牟某在銀行ATM機(jī)上因操作不慎致該卡被吞。被害人及時(shí)將吞卡之事通知了被告人仇某，要求被告人憑身份證到銀行領(lǐng)取該卡后返還，并告誡被告人不要?jiǎng)舆@筆錢，動(dòng)了要犯法的。但被告人置若罔聞，于同年7月上旬到銀行辦理了該卡的掛失、補(bǔ)卡手續(xù)，并憑新卡對(duì)卡中的29萬余元進(jìn)行了取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬處理。上海市黃浦區(qū)人民法院一審與上海市第二中級(jí)人民法院二審均認(rèn)定被告人仇某的行為構(gòu)成盜竊罪。[17]關(guān)于該案的定性，存在盜竊罪、詐騙罪、侵占罪及 不當(dāng)?shù)美姆N意見的激烈爭(zhēng)論。[18]楊興培教授主張成立侵占罪。理由是，吞沒前的卡內(nèi)資金雖然歸被害人牟某所有，但吞卡后資金應(yīng)該歸被告人即卡的名義人仇某占有、控制，被害人遺留在卡內(nèi)的財(cái)物屬于刑法上的遺忘物。[19]筆者認(rèn)為，租借他人名義的銀行卡與租用他人的房屋無異，正如房東即便更換了房屋門鎖，也絲毫不能改變房客對(duì)自己放置在房屋內(nèi)的財(cái)物的占有和所有一樣，銀行卡名義人憑身份證掛失、補(bǔ)卡后取現(xiàn)轉(zhuǎn)賬，侵犯了存款權(quán)利人對(duì)存款的占有及所有權(quán)，屬于違反被害人的意思，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪，而不是侵占罪。
又如，D與x外出打工，同住一室，由于x未成年，其父母托付D照顧x。D將自己的身份證借給x使用，x冒用D的姓名進(jìn)入一家公司工作，公司用這張身份證給x辦理了銀行卡發(fā)放工資。x將身份證還給D, 并將銀行卡交給D保管。D在保管期間瞞著x到銀行將卡中的大部分存款轉(zhuǎn)入自己的銀行卡。對(duì)于此案，張明楷教授認(rèn)為：“由于D從法律上占有了 x的財(cái)產(chǎn)，對(duì)法律上占有的財(cái)物可能成立侵占罪，所以，對(duì)D的行為應(yīng)以侵占罪論處?！盵20]筆者認(rèn)為，雖然存款名義人在法律上占有著存款，但這只是出于金融管理和銀行免責(zé)的需要，而推定存款名義人就是存款權(quán)利人。正如民法上推定在法律上占有房產(chǎn)的人同時(shí)占有著房屋內(nèi)的財(cái)物一樣，并不能肯定賬戶中的存款就一定屬于賬戶名義人占有和所有。如果認(rèn)為本案中的D從法律上占有著卡中的存款，則不管D名義的銀行卡由誰保管(例如x保管著銀行卡， D直接憑身份證掛失后取現(xiàn)轉(zhuǎn)賬)，D支取了卡中存款的，也只能成立侵占罪，而不是盜竊罪，但這一結(jié)論恐怕張明楷教授也未必承認(rèn)。其實(shí)，D只是受托保管“卡”而已，并未因此占有卡中的存款。正如房東受出遠(yuǎn)門的房客委托保管房間的鑰匙，租房?jī)?nèi)的財(cái)物的占有及所有仍屬于房客一樣。D對(duì)卡中屬于x占有和所有的存款進(jìn)行處分，侵害了 x對(duì)于存款的占有及所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪，而不是侵占罪。
此外，委托人因?yàn)檎`填收款人姓名或者賬號(hào)而錯(cuò)誤匯款，以及銀行職員因操作失誤而錯(cuò)誤記賬，導(dǎo)致賬戶上存款增加，賬戶名義人趁機(jī)大肆取款、轉(zhuǎn)賬的，如何處理？關(guān)于錯(cuò)誤匯款，張明楷教授認(rèn)為，賬戶名義人從銀行柜臺(tái)取現(xiàn)的，成立詐騙罪或信用卡詐騙罪；在柜員機(jī)上取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬的，成立盜竊罪。[21]李強(qiáng)博士主張按照侵占 罪處理，但同時(shí)對(duì)自己的結(jié)論還有些猶豫。[22]楊興培教授與周光權(quán)教授均認(rèn)為，應(yīng)將錯(cuò)誤記賬的情形作為民事上的不當(dāng)?shù)美幚?，不成立侵占罪。[23]黎宏教授指出，云南“何鵬案”不同于廣州“許霆案”，何鵬在取款之前，賬戶里顯示有百萬元巨款，并不是判決認(rèn)定的只有10元，而許霆在取款前其賬戶內(nèi)卻只有170多元。就何鵬案而言，由于取款前賬戶中已經(jīng)有百萬元之多，“對(duì)于這‘百萬元之多’的財(cái)物，何鵬處于‘想取的話，隨時(shí)都可以取走’的實(shí)際支配狀態(tài)，因此屬于其占有的財(cái)物。從此意義上講，何鵬將自己不意占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪，而不可能構(gòu)成盜竊罪。主張構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，忽視了何鵬對(duì)于其銀行賬戶當(dāng)中的財(cái)物具有實(shí)際支配的事實(shí)”。[24]
關(guān)于處分錯(cuò)誤匯款(包括錯(cuò)誤記賬)行為的定性，取決于所形成的存款的占有歸屬的判斷。奪取罪說認(rèn)為，賬戶名義人不享有存款債權(quán)和取款權(quán)限，因而其在柜員機(jī)或者銀行窗口取款，侵犯了銀行對(duì)現(xiàn)金的占有，成立盜竊、詐騙罪。而侵占罪說認(rèn)為，從民法角度講，賬戶名義人具有存款債權(quán)和取款權(quán)限，因而占有著存款，只是因?yàn)閷?duì)存款不具有最終的實(shí)質(zhì)性權(quán)限，不能以所有者身份進(jìn)行利用處分，而應(yīng)返還給原匯款人。筆者認(rèn)為，為了跟誤投郵件、找零詐騙等情形構(gòu)成侵占罪的結(jié)論相協(xié)調(diào)，事實(shí)上違法性與有責(zé)性也基本相當(dāng)，應(yīng)肯定賬戶上的存款屬于名義人占有，只不過其對(duì)存款不具有所有權(quán)，無權(quán)作為所有者對(duì)存款進(jìn)行利用處分，否則成立侵占罪。[25]
筆者贊成黎宏教授的論證過程和成立侵占罪的結(jié)論，但需要指出的是，何鵬案并非屬于錯(cuò)誤匯款、錯(cuò)誤記賬案。該案判決書指出被告人何鵬于2001年3月2日持只有10元的農(nóng)行金穗儲(chǔ)蓄卡到設(shè)在云南民族學(xué)院的建行ATM自動(dòng)柜員機(jī)上查詢存款余額，未顯示卡上有錢。被告人何鵬即按鍵輸入取款100元的指令，時(shí)逢農(nóng)行云南省分行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)生故障，造成部分ATM機(jī)失控，ATM機(jī)當(dāng)即按何鵬指令付出現(xiàn)金100元，被告人何鵬見狀，即繼續(xù)按鍵取款，先后6次取出現(xiàn)金4400元……”[26]從判決認(rèn)定的事實(shí)來看，何鵬在取款前，賬戶上并沒有多出存款，因而與廣州“許霆案”相似，均是利用銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)故障，反復(fù)操作自動(dòng)取款機(jī)取款。因此筆者認(rèn)為，法院對(duì)此案的定性是正確的。
深圳“梁麗拾金案”的大致案情如下：2008年12月9日上午，深圳機(jī)場(chǎng)清潔工梁麗看到一個(gè)小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客的丟棄物，便順手將其放入清潔車，推到機(jī)場(chǎng)一殘疾人洗手間內(nèi)放置。后經(jīng)同事打開查看，發(fā)現(xiàn)里面是一包包黃金首飾。她獲知后(還以為是假首飾)并未上交，而是在下午下班時(shí)帶回了家。后查明，梁麗拿走的是某珠寶公司王某攜帶的重14公斤、內(nèi)裝價(jià)值261萬元黃金首飾的紙箱。王某因機(jī)場(chǎng)不予辦理托運(yùn)而暫時(shí)離開紙箱去其他柜臺(tái)找值班主任咨詢，回來后未見紙箱即以被盜報(bào)案。公安人員得知是梁麗拿走后，到梁麗家中追回了紙箱并將其帶走。
關(guān)于本案，國內(nèi)對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪頗有研究的董玉庭與劉明祥兩位教授均認(rèn)為，本案的紙箱屬于遺忘物，梁麗的行為是否構(gòu)成侵占罪，關(guān)鍵取決于是否符合侵占罪中“拒不交出”這一要件。[27]還有學(xué)者認(rèn)為，本案中紙箱屬于他人占有下的財(cái)物，因而梁麗的行為構(gòu)成盜竊罪，只是具有減輕處罰的理由而已。[28]
筆者認(rèn)為，僅從法律上分析，由于被害人離開紙箱的時(shí)間很短、距離很近，而且處于被害人目所能及的范圍內(nèi)，按照社會(huì)的一般觀念，紙箱應(yīng)屬于被害人占有下的財(cái)物。也就是說，梁麗的行為該當(dāng)盜竊罪的客觀要件。但從主觀上看，她不僅沒有盜竊的故意，而且沒有侵占遺忘物的故意。當(dāng)時(shí)紙箱位于垃圾桶邊，且表面比較破舊，梁麗第一次發(fā)現(xiàn)該紙箱數(shù)分鐘后，看見紙箱仍在原處，就把紙箱當(dāng)做旅客的丟棄物順手放進(jìn)清潔車，并告訴工友曹某其拾到紙箱，放在殘疾人洗手間，如有人認(rèn)領(lǐng)就交還。事實(shí)上，在機(jī)場(chǎng)也時(shí)常有因?yàn)槌囟宦每蛠G棄的價(jià)值不大的財(cái)物。而且，當(dāng)同事打開紙箱發(fā)現(xiàn)是金銀首飾時(shí)，梁麗還以為她們是在開玩笑，甚至認(rèn)為是一些裝飾用的假首飾，而非真金白銀。從這些事實(shí)可以看出，梁麗誤以為是拋棄物是有一定根據(jù)的。本案屬于典型的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，主觀上頂多屬于過失，而過失盜竊與過失侵占，均不構(gòu)成犯罪。故而，梁麗的行為因沒有財(cái)產(chǎn)犯罪的故意，應(yīng)宣告無罪。
(二)盜竊罪與詐騙罪
詐騙罪的基本構(gòu)造是：欺騙行為→錯(cuò)誤→交付(處分)→財(cái)物?利益轉(zhuǎn)移。詐騙罪是基于他人有瑕疵的意思交付(處分)財(cái)產(chǎn)而轉(zhuǎn)移占有的犯罪。而盜竊罪是違反被害人的意思，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。雖然二者同為奪取罪(即占有轉(zhuǎn)移罪)，但詐騙罪屬于表面上得到被害人同意的交付罪，盜竊罪則是 未經(jīng)被害人同意的盜取罪。[29]雖然理論上均認(rèn)為，處分行為的有無是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵[30]，但對(duì)于處分行為人是否需要處分意思(意識(shí))，則存在處分意思必要說、處分意思不要說和處分意思緩和說的分歧。但這種對(duì)立只是表面上的，分歧的實(shí)質(zhì)在于，是只要認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)外形上的占有轉(zhuǎn)移，還是必須認(rèn)識(shí)到所轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)的具體種類，也就是認(rèn)識(shí)的內(nèi)容與程度問題。[31]
張明楷教授設(shè)想了四個(gè)案例：(1)甲將商場(chǎng)中便宜照相機(jī)與貴重照相機(jī)的價(jià)格條形碼互換，店員將貴重照相機(jī)按照便宜照相機(jī)的價(jià)格“出售”給行為人(以下簡(jiǎn)稱“價(jià)格條形碼案”)；(2)乙取出照相機(jī)包裝盒中的泡沫，將兩個(gè)照相機(jī)塞入一個(gè)照相機(jī)包裝盒中，店員僅收取一個(gè)照相機(jī)的貨款(以下簡(jiǎn)稱“照相機(jī)案”)；(3)丙取出方便面包裝盒中的方便面，將照相機(jī)塞入方便面包裝盒中，店員按照方便面的價(jià)格收取貨款(以下簡(jiǎn)稱“方便面案”)；(4)丁明知被害人的書中夾有一張貴重郵票(被害人沒有意識(shí)到)，假裝向被害人借書而非法占有郵票(以下簡(jiǎn)稱“郵票案”)。張教授認(rèn)為，“價(jià)格條形碼案”及“照相機(jī)案”屬于價(jià)值、數(shù)量的錯(cuò)誤，應(yīng)肯定處分行為人具有處分意識(shí)，成立詐騙罪。而“方便面案”和“郵票案”中，因?yàn)樾袨槿藳]有認(rèn)識(shí)到照相機(jī)和郵票的存在，當(dāng)然不存在對(duì)照相機(jī)和郵票的處分意識(shí)，故不成立詐騙罪，而是成立盜竊罪。[32]很顯然，張明楷教授關(guān)于處分意思的立場(chǎng)是，有關(guān)財(cái)物的價(jià)值、數(shù)量即量的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于詐騙罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而關(guān)于財(cái)物的具體種類即質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不屬于詐騙罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方因缺乏處分意思而不存在處分行為，故不成立詐騙罪，而是成立盜竊罪。
筆者主張?zhí)幏忠馑疾灰f，只要行為人認(rèn)識(shí)到了財(cái)物外形上的占有轉(zhuǎn)移，就應(yīng)肯定存在處分行為。因?yàn)?，盜竊罪與詐騙罪同為取得罪，均為采用非法手段轉(zhuǎn)移他人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的占有，不同在于發(fā)生財(cái)產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的原因：前者是采用竊取的手段轉(zhuǎn)移占有，后者是采用欺騙的手段，使對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，基于有瑕疵的意思做出處分行為而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有；非難的根據(jù)在于行為人的手段，無論受騙者是否認(rèn)識(shí)到占有轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)的具體種類，只要認(rèn)識(shí)到發(fā)生了財(cái)產(chǎn)外形上的占有轉(zhuǎn)移，就能肯定喪失財(cái)產(chǎn)占有的原因是受騙所致，所以否定種類的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形屬于欺騙，并不符 合一般人的觀念，是將問題人為地復(fù)雜化了。
另外，刑法理論一般認(rèn)為，被騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位時(shí)，成立三角詐騙，否則，成立利用第三人的盜竊罪間接正犯。[33]為此，受騙者是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，成為區(qū)分(三角)詐騙罪與盜竊罪間接正犯的關(guān)鍵。[34]但是，如何認(rèn)定受騙者具有處分他人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位，理論上存在事實(shí)的接近說、主觀說、陣營說、授權(quán)說或權(quán)限說、審核義務(wù)說等多種學(xué)說。[35]筆者認(rèn)為，應(yīng)以陣營說為基礎(chǔ)，結(jié)合社會(huì)的一般觀念進(jìn)行判斷。
例如，“德國超市小票案”：甲經(jīng)常出入超市，發(fā)現(xiàn)購物者付款后，總是丟棄發(fā)票或收據(jù)。某日，甲在超市撿起婦女乙的購物收據(jù)，要求乙把所購之物交還。乙怒斥，與甲爭(zhēng)吵。超市報(bào)警，警察無法分辨真相，要求乙交出所購物品給甲，因?yàn)榧子匈徫飸{證。事后有人指出，甲曾在其他超市，使用同一手段，多次獲得不法財(cái)物。這是臺(tái)灣學(xué)者林東茂介紹的1991年德國電視臺(tái)播放的一個(gè)真實(shí)案例。林東茂教授認(rèn)為，此案不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成盜竊罪。否定成立詐騙罪的理由是：如果案例所述是一個(gè)私權(quán)的紛爭(zhēng)，臺(tái)灣地區(qū)的警察在絕大多數(shù)情況下沒有處分權(quán)，不能要求乙交出財(cái)物。私權(quán)的爭(zhēng)執(zhí)，最終要交由司法解決。如果案例所述是一個(gè)疑似犯罪的案件，警察更不能私了，必須詳查真相后再作處置。無論如何，警察不能對(duì)于那樣的紛爭(zhēng)，當(dāng)場(chǎng)要求乙退讓。沒有處分權(quán)的警察，不能處分他人的財(cái)產(chǎn)。所以，甲沒有利用警察的強(qiáng)制處分而獲得乙的財(cái)產(chǎn)，故詐欺罪不成立。肯定成立盜竊罪間接正犯的理由是：甲利用不知情的警察，在處理爭(zhēng)端時(shí)，對(duì)于乙形成心理壓力而交出財(cái)物。乙在此種情景下交出財(cái)物，沒有同意的效力。乙的持有被破壞，甲就此建立了自己的持有。甲不成立詐欺罪，是因?yàn)橐业摹皟?nèi)在的自由意思決定”被破壞，交出財(cái)物不是處分財(cái)產(chǎn)。[36]
筆者認(rèn)為，上述案件應(yīng)當(dāng)成立(三角)詐騙罪。林東茂教授認(rèn)為本案屬于私權(quán)糾紛，警察沒有處分權(quán)限，這不過是通過理性判斷得出的結(jié)論。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)警察介入了私權(quán)糾紛，而且憑借警察身份作出了讓被害人乙將財(cái)物交付給欺騙者甲的處分決定。財(cái)產(chǎn)占有發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因，是警察受到甲的欺騙，利用自己的身份強(qiáng)制處分了 被害人乙的財(cái)產(chǎn)，被害人乙迫于警察的身份，而被迫將財(cái)物轉(zhuǎn)移給甲。故而，本案以詐騙罪進(jìn)行非難，可能更為合適。
又如，“超市寄存柜案”：2011年6月22日，黃某來到一家大型超市自助寄存柜旁，見鐘某正在存包，暗中記下其所存包的特征。當(dāng)鐘某進(jìn)入超市購物后，黃某利用一張作廢的密碼條，找到超市自助寄存柜值班保安張某，謊稱自助寄存柜打不開，要求張某將鐘某存包的柜門打開。黃某準(zhǔn)確說出柜內(nèi)存放物品的種類及特征，張某打開自助寄存柜進(jìn)行物品核對(duì)，發(fā)現(xiàn)與黃某所述一致后離開。黃某遂將鐘某存放在柜內(nèi)的一個(gè)男式單肩挎包及包內(nèi)物品、人民幣6700元拿走。經(jīng)鑒定，黃某取走物品共計(jì)價(jià)值人民幣1.7萬余元。關(guān)于本案的定性，存在盜竊罪與詐騙罪的意見分歧。[37]
筆者認(rèn)為，超市自助寄存柜系超市無償租借給顧客暫時(shí)使用的存物場(chǎng)所，即便超市保安有寄存柜鑰匙，自助寄存柜的使用人也擁有絕對(duì)的支配權(quán)限，未經(jīng)使用人同意，包括超市管理人在內(nèi)的任何人都無權(quán)打開自助存物柜。換言之，超市保安不處于任何一方的陣營，不具有處分自助寄存柜中財(cái)物的權(quán)限，其受欺騙打開自助寄存柜的行為，不是詐騙罪中的處分行為，其只是被利用作為“打破持有”的工具，因而欺騙者的行為成立盜竊罪(間接正犯)，而不成立詐騙罪。
(三)盜竊罪與搶奪罪
刑法理論通說認(rèn)為，盜竊罪與搶奪罪的關(guān)鍵區(qū)別在于是秘密還是公開。[38]陳興良教授指出：“在德、日刑法中，盜竊罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德日刑法中未設(shè)搶奪罪……值得注意的是，在臺(tái)灣地區(qū)刑法中也分別設(shè)立了盜竊罪與搶奪罪，老一輩學(xué)者均認(rèn)為盜竊須具有秘密性……但現(xiàn)在的臺(tái)灣學(xué)者越來越多地主張盜竊行為須以和平之方法實(shí)施，但并不以秘密為必要，即使公開實(shí)施，也可以構(gòu)成盜竊罪。因此認(rèn)為，盜竊罪須具有秘密性的學(xué)界及實(shí)務(wù)見解，頗為不當(dāng)，亟有修正之必要。臺(tái)灣學(xué)者之所以提出盜竊罪不以秘密實(shí)施為必要，主要是為解決一些特殊案例的定性問題：……在上述所舉3個(gè)案例中，雖客觀上不是秘密，但行為人主觀上均認(rèn)為是秘密。在這種情況下，如果將秘密界定為客觀上的秘密，則盜竊罪當(dāng)然不以秘密為必要；但如果將秘密界定為既包含客觀上的秘密也包含主觀上的秘密，則盜竊罪仍然以秘密為必要?！盵39]
由此看來，通說一方面頑固堅(jiān)持秘密竊取說，另一方面當(dāng)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中的確存在大量的公開盜竊行為時(shí)，為了自圓其說，又拋出一套所謂主觀秘密的說辭，也就是說，客觀上是秘密還是公開并不重要，只要行為人“掩耳盜鈴”地自認(rèn)為是秘密就夠了。似乎在通說看來，秘密竊取并非盜竊罪的客觀要件，而是一種主觀要件，屬于盜竊故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，并不需要有與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)。這就有點(diǎn)讓人匪夷所思了，客觀上明明是公開，卻非要行為人自欺欺人地認(rèn)為是秘密竊取(這不是“刁難”人嗎?)，這明顯有違構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能，也與我們理論上所奉行的主客觀相統(tǒng)一的原理相背離。誠如張明楷教授所言：“即使行為在客觀上可以表現(xiàn)為公開盜竊時(shí)，行為人主觀上也必須認(rèn)識(shí)到秘密竊取。這便不可思議了！既然客觀上可以表現(xiàn)為公開盜竊，主觀上就可以表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)到自己是在公開盜竊。如果認(rèn)為客觀上公開盜竊時(shí)，主觀上也必須認(rèn)識(shí)到秘密竊取，那便意味著：行為人不必認(rèn)識(shí)到客觀構(gòu)成事實(shí)(不必認(rèn)識(shí)到公開盜竊)，但必須認(rèn)識(shí)到客觀構(gòu)成事實(shí)之外的內(nèi)容(必須認(rèn)識(shí)到秘密竊取)?！盵40]
搶奪其實(shí)處于盜竊與搶劫之間的緩沖地帶。盜竊通常針對(duì)的是他人松懈持有的財(cái)物(扒竊除外)，而搶奪針對(duì)的是他人緊密持有的財(cái)物。盜竊行為沒有致人死傷的可能性，因而盜竊罪沒有致人死傷的結(jié)果加重犯規(guī)定；而搶奪系針對(duì)他人緊密持有的財(cái)物“奪”而取之，因而具有致人死傷的抽象危險(xiǎn)性。正因?yàn)槿绱?，臺(tái)灣地區(qū)“刑法”搶奪罪中有致死傷的加重?fù)寠Z罪規(guī)定。大陸刑法搶奪罪條文中的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”及“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，實(shí)際上也包含了致人死傷的加重結(jié)果的評(píng)價(jià)。因此，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別主要在于三點(diǎn)：對(duì)象是否緊密持有的財(cái)物？是否采用對(duì)物暴力的方式？對(duì)物暴力是否具有致人死傷的(抽象)危險(xiǎn)性?[41]
(四)盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪
關(guān)于盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)分，利用意思必要說認(rèn)為，是否存在利用處分的意思是二者的關(guān)鍵區(qū)別；利用意思不要說則認(rèn)為，根據(jù)是否存在占有轉(zhuǎn)移的事實(shí)，就能區(qū)分二者。例如，打算將他人的彩電從七樓搬到樓下砸毀的(七樓裝有防盜窗，無法從窗口扔出去)，按照處分意思不要說，不管行為人當(dāng)初是否具有利用的意思，只要發(fā)生了財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，就成立盜竊罪；而處分意思必要說認(rèn)為，當(dāng)初出于毀棄的目的轉(zhuǎn)移占有之后放置一邊的，成立隱匿型毀棄罪，若之后加以利用的，成立脫離占有物侵占罪。[42]
筆者贊成利用意思必要說。雖然故意毀壞財(cái)物罪的違法性并不輕于盜竊罪，但法定刑遠(yuǎn)輕于盜竊罪，原因就在于，盜竊罪的行為人一開始就具有利用的意思，更值得非難而使得有責(zé)性更重，一般預(yù)防的必要性也更大。如果僅僅根據(jù)是否存在客觀上的占有轉(zhuǎn)移事實(shí)，就會(huì)將故意毀壞財(cái)物罪限定于當(dāng)場(chǎng)毀壞的情形，只要發(fā)生了占有的轉(zhuǎn)移，哪怕只是為了更方便毀壞而移動(dòng)財(cái)物的(如將彩電從樓上搬到樓下砸毀)，也只能成立盜竊罪。這無疑過于縮小了故意毀壞財(cái)物罪的成立范圍，而不當(dāng)擴(kuò)大了盜竊罪的成立范圍。
關(guān)于利用意思，不應(yīng)限于按照財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途，也不應(yīng)限于財(cái)物的本來用法，而是只要按照財(cái)物可能的用法、具有享受財(cái)物的某種效用的意思，就應(yīng)肯定存在利用處分的意思。例如，將他人的木柜拆開燃燒取曖、將他人的電線用來捆綁木材、盜取他人上等的鋼材后當(dāng)廢品出售、為了滿足自己變態(tài)的性欲而偷取女性內(nèi)褲，等等，均能夠肯定存在利用意思，成立盜竊罪。但是，強(qiáng)奸犯為了防止被害人呼救而奪走其手機(jī)，殺人犯為了毀滅證據(jù)而將被害人身上的貴重手表取走扔到別處的，不能認(rèn)為行為人具有利用的意思，不成立盜竊罪，而是成立故意毀壞財(cái)物罪。[43]
我國司法實(shí)踐中對(duì)于盜竊車牌勒索財(cái)物案件，存在盜竊罪、敲詐勒索罪與盜竊國家機(jī)關(guān)證件罪的定性分歧。[44]對(duì)于盜竊其他財(cái)物后進(jìn)行勒索的，一般認(rèn)為成立盜竊罪與敲詐勒索罪的牽連犯，最終以盜竊罪定罪處罰。[45]筆者認(rèn)為，若竊取財(cái)物的目的在于勒索財(cái)物，不能認(rèn)為行為人具有享有財(cái)物可能的用法的意思，不具有利用意思，不成立盜竊罪，只能根據(jù)情形成立敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪。
實(shí)踐中，對(duì)于購買大量的手機(jī)卡進(jìn)行解碼、復(fù)制，撥打國外的聲訊臺(tái)，以獲得國外聲訊臺(tái)支付的回扣款案件，法院認(rèn)定為盜竊罪。[46]筆者認(rèn)為，雖然盜打電話可以構(gòu)成盜竊罪，但前提是行為人具有利用處分的意思。如果行為人撥打電話的目的不是為了享受通話的過程，而是為了獲得回扣，就很難說是享受財(cái)物可能的用法，而且受害方損失的是話費(fèi)，行為人所得到的是通話對(duì)方支付的回扣款，即行為人所得到的與被害人所損失的利益并不具有同一性，故而不應(yīng)肯定存在利用的意思。正如行為人為了從第三人處得到報(bào)酬，而使用暴力毀壞被害人的財(cái)物，由于被害人所損失的與行為人所得到的利益不具有同一性，而不能肯定搶劫罪的成立一樣。詐騙罪中交出行為認(rèn)定中的所謂素材的同一性，也是同樣的道理。[47]
(五)詐騙罪與敲詐勒索罪
詐騙罪與敲詐勒索罪同屬于基于對(duì)方有瑕疵的意思交付財(cái)產(chǎn)的犯罪。不同在于，前者的客觀行為是欺騙，后者的客觀行為是敲詐勒索即恐嚇行為；前者是使對(duì)方限于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，后者是使對(duì)方陷入恐懼；前者是對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，后者是基于恐懼心理交付處分財(cái)產(chǎn)。二者的根本區(qū)別在于，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者說交付處分財(cái)物的原因不同。
關(guān)于冒充警察、聯(lián)防隊(duì)員抓賭抓嫖案件的定性，2005年6月8日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條指出：“行為人冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察‘抓賭’、‘抓嫖’，沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰；在實(shí)施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰。行為人冒充治安聯(lián)防隊(duì)員‘抓賭’、‘抓嫖’、沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰；在實(shí)施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰?！痹摻忉屆黠@存在疑問：為何冒充警察是騙(招搖撞騙)，而冒充聯(lián)防隊(duì)員時(shí)就變成敲詐勒索了呢？其實(shí)，無論是冒充人民警察，還是冒充聯(lián)防隊(duì)員，身份的冒充雖然具有欺騙性質(zhì)，但實(shí)質(zhì)上不過是使對(duì)方產(chǎn)生畏懼的一種方法而已，應(yīng)當(dāng)成立敲詐勒索罪而不是詐騙罪。[48]在我國，民不與官斗的思想根深蒂固，加之個(gè)別執(zhí)法人員素質(zhì)較低，賭博嫖娼人員之所以任其沒收、甚至主動(dòng)交付財(cái)物，一般是迫于官方人員的權(quán)威，基于畏懼心理交付財(cái)物，而不是基于官員身份的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物。
(六)搶劫罪與敲詐勒索罪
關(guān)于兩罪之間的界限，我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)和通說堅(jiān)持“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”作為兩罪區(qū)分的標(biāo)志，即當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者暴力性威脅，并且當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物的，成立搶劫罪；反之，若日后兌現(xiàn)暴力威脅的內(nèi)容或者日后取得財(cái)物的，僅成立敲詐勒索罪。[49]但是，最近有力學(xué)說對(duì)傳統(tǒng)的“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”提出挑戰(zhàn)。例如，張明楷教授指出行為人對(duì)被害人實(shí)施了足以壓制其反抗的暴力、脅迫后，迫使其日后交付財(cái)物的行為，宜認(rèn)定為搶劫罪?！盵50]即張教授只要求足以壓制他人反抗的暴力、脅迫的“當(dāng)場(chǎng)”，而不要求強(qiáng)取財(cái) 物的“當(dāng)場(chǎng)”。陳興良教授最近也撰文指出‘兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)’是以敲詐勒索罪的手段行為不包含暴力為前提的，在敲詐勒索罪的手段行為包含暴力的前提下，是否當(dāng)場(chǎng)使用暴力并非敲詐勒索罪與搶劫罪的根本界分，其區(qū)分在于暴力的程度是否達(dá)到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗。而且，當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物也不是敲詐勒索罪與搶劫罪的根本區(qū)分，關(guān)鍵在于是違反被害人的意思取得財(cái)物還是基于被害人的意思交付財(cái)物。由此可見，不能按照‘兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)’來簡(jiǎn)單地區(qū)分敲詐勒索罪與搶劫罪?！盵51]即陳興良教授不僅不要求強(qiáng)取財(cái)物的“當(dāng)場(chǎng)”，而且不要求暴力、脅迫的“當(dāng)場(chǎng)”，僅要求暴力、脅迫必須達(dá)到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗的程度。
筆者認(rèn)為，雖然可以認(rèn)為搶劫罪與敲詐勒索罪的區(qū)別之一在于，暴力、脅迫是否達(dá)到了足以壓制他人反抗的程度[52]，但應(yīng)看到，搶劫罪與敲詐勒索罪所侵害的主要法益僅為財(cái)產(chǎn)權(quán)，不同在于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的原因。兩者的法定刑之所以相差懸殊，是因?yàn)樵趽尳俚膱?chǎng)合，行為人當(dāng)場(chǎng)實(shí)施了足以壓制對(duì)方反抗的暴力、脅迫，當(dāng)場(chǎng)是否交出財(cái)物沒有選擇的余地。換言之：“成立搶劫罪，必須是在暴力、脅迫的物理影響下直接奪取財(cái)物……暴力脅迫與財(cái)產(chǎn)侵害之間如果經(jīng)過了較長(zhǎng)的時(shí)間，或者后來的財(cái)產(chǎn)侵害是基于犯人的新的意思決定，抑或介入了外觀合法的手續(xù)，等等，不再成立搶劫罪?！盵53]而在敲詐勒索的場(chǎng)合，即便行為人當(dāng)場(chǎng)實(shí)施了足以壓制對(duì)方程度的暴力、脅迫，只要不是要求對(duì)方當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物，對(duì)于是否轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，被害人仍有選擇的余地，所以說違法性相對(duì)較低。換言之，如果沒有當(dāng)場(chǎng)實(shí)施足以壓制對(duì)方反抗程度的暴力、脅迫，或者雖然當(dāng)場(chǎng)實(shí)施了足以壓制對(duì)方反抗程度的暴力、脅迫，但不要求對(duì)方當(dāng)場(chǎng)交出財(cái)物，而是要求日后交出財(cái)物的，均意味著是否交付處分財(cái)物，被害人仍有選擇的余地，行為的違法性就還沒有達(dá)到值得以搶劫罪科處刑罰的程度，宜評(píng)價(jià)為敲詐勒索罪。由此，為了限制搶劫罪的成立范圍，傳統(tǒng)的兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。認(rèn)為只要當(dāng)場(chǎng)實(shí)施了足以壓制對(duì)方反抗程度的暴力、脅迫，即便要求對(duì)方日后交付財(cái)物，也成立搶劫罪的觀點(diǎn)，不當(dāng)擴(kuò)大了搶劫罪的成立范圍，并不可取。需要指出的是，行為人當(dāng)場(chǎng)實(shí)施足以壓制對(duì)方反抗的暴力、脅迫，本意是要求對(duì)方當(dāng)場(chǎng)交出財(cái)物，但由于被害人當(dāng)場(chǎng)無法兌現(xiàn)，而同意被害人日后交付財(cái)物的，應(yīng)成立搶劫罪的未遂，若日后繼續(xù)勒索財(cái)物的，還成立敲詐勒索罪的既遂或者未遂，與搶劫罪的未遂數(shù)罪并罰。
例如，2009年10月19日，唐某國將伍某清和劉某軍騙至某酒樓包廂，并叫來蔣某清和十余名老鄉(xiāng)將伍某清、劉某軍加以控制。唐某國以伍某清使其舅舅劉某春損失5萬元為由，強(qiáng)迫伍某清賠償1.5萬元。期間有人從身后打伍某清的頭部與背部，并以折斷的筷子頂著伍某清的脖子，逼迫伍某清以“做工程簽合同需交押金1萬元”為由打電話要其弟伍某林存1萬元到其中國農(nóng)業(yè)銀行的賬戶上，唐某國等人逼問出銀行卡密碼后，由同伙蔣某清持上述銀行卡取走9800元(第一階段行為)；另5000元威脅伍某清在次日12時(shí)前存到唐某國指定的賬戶(伍某清等人脫身后報(bào)警，未存入該款項(xiàng))(第二階段行為)。期間唐某國等人威脅伍某清寫下了一張3萬元的欠條(第三階段行為)。得手后，唐某國等人逃離現(xiàn)場(chǎng)。10月20日至21日，唐某國多次打電話、發(fā)短信給伍某清和劉某軍，要他們匯款5000元至其指定的銀行卡賬戶，否則對(duì)他們不利(第二階段行為)。關(guān)于本案的定性，有三種處理意見：
第一種意見認(rèn)為，第一、二、三階段的行為具有同一性，是基于同一種犯罪目的，即非法占有他人財(cái)物，針對(duì)的是同一犯罪對(duì)象，第二、三階段行為是第一階段行為的延續(xù)，因?yàn)榉缸锬康奈吹贸?，所以?yīng)視為搶劫的部分未遂，唐某國逼迫伍某清寫下的借條中的3萬元和被害人伍某清等人被放走以后，唐某國多次打電話、發(fā)短信向其勒索5000元均認(rèn)定為搶劫未遂的數(shù)額。
第二種意見認(rèn)為，第一階段的行為構(gòu)成搶劫罪，第二、三階段的行為符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂；與第一階段的搶劫行為不具有依附與牽連關(guān)系，不符合吸收犯和牽連犯的特征，應(yīng)以敲詐勒索罪(未遂)與搶劫罪數(shù)罪并罰。
第三種意見認(rèn)為，第一階段的行為構(gòu)成搶劫罪，第二、三階段的行為構(gòu)成敲詐勒索罪(未遂)，與第一階段的行為具有牽連關(guān)系，應(yīng)該采取吸收原則，從一重罪處斷，唐某國等人的行為僅構(gòu)成搶劫罪。[54]
筆者認(rèn)為，本案被告人的行為構(gòu)成搶劫罪既遂(犯罪金額為9800元)和敲詐勒索罪未遂(未遂金額為5000元+30000元)，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。對(duì)案件中的行為應(yīng)分階段進(jìn)行評(píng)價(jià)，理清行為的個(gè)數(shù)。就本案而言，第一階段是使用足以壓制被害人反抗的暴力取得9800元，顯然構(gòu)成搶劫罪。逼寫30000元欠條以及要求次日打款5000元并打電話催討的犯罪事實(shí)，由于不符合搶劫罪當(dāng)場(chǎng)取財(cái)?shù)臈l件，即便暴力手段達(dá)到了足以壓制他人反抗的程度，也只能以敲詐勒索罪論處。疑問可能在于，本案搶劫罪中的暴力、脅迫行為與敲詐勒索罪中的暴力、脅迫行為似乎是重疊的，怎能 評(píng)價(jià)為兩個(gè)行為呢？其實(shí)，雖然可以認(rèn)為敲詐勒索罪的實(shí)行行為包括敲詐行為與取財(cái)行為，實(shí)施暴力、脅迫為敲詐勒索罪的著手，但是相對(duì)于搶劫罪而言，敲詐勒索罪偏重于財(cái)產(chǎn)犯性質(zhì)，主要評(píng)價(jià)的是沒有法律根據(jù)的、違反被害人真實(shí)意思而取得他人財(cái)物，因此，敲詐勒索罪不是典型的復(fù)行為犯、復(fù)法益犯，主要實(shí)行行為應(yīng)為取財(cái)行為。之后打電話催討5000元，為利用先前暴力脅迫形成的余威而實(shí)施的敲詐勒索實(shí)行行為。就逼寫30000元欠條的行為而言，也可以在搶劫9800元行為以外單獨(dú)評(píng)價(jià)，因?yàn)楸桓嫒耸窃诒迫?.5萬元之后另外逼寫欠條的。因此，本案應(yīng)以搶劫罪既遂(9800元)和敲詐勒索罪未遂(35000元)數(shù)罪并罰。
(七)搶劫罪與搶奪罪
搶劫罪與搶奪罪的共同點(diǎn)在于，均為強(qiáng)行奪取財(cái)物；不同點(diǎn)在于，暴力行為針對(duì)的對(duì)象以及暴力的程度。在搶奪的場(chǎng)合，暴力針對(duì)的對(duì)象是財(cái)物，通常是“趁被害人不備、出其不意，遽然使用不法腕力，使其不及抗拒，而強(qiáng)加奪取”。[55]誠如林東茂教授所言：“搶奪與強(qiáng)盜的關(guān)鍵區(qū)分在于，強(qiáng)盜手段的激烈使得被害人失去抵抗能力，或不敢抵抗?！盵56]此外，搶奪行為屬于對(duì)物暴力，雖然也具有致人死傷的可能性，但僅具有抽象危險(xiǎn)性，一旦暴力的程度演變成對(duì)于被害人生命、身體的具體危險(xiǎn)性，則不再是搶奪，而成為搶劫行為。例如，在飛車搶奪的場(chǎng)合，趁被害人不注意拿走自行車前面車筐中的手提包，一般來說屬于搶奪，但如果手提包的帶子掛在自行車的把手上，飛車搶奪行為人認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)還強(qiáng)行拖拽的，對(duì)被害人的生命、身體的安全就已經(jīng)形成了具體、現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)性，行為性質(zhì)不再是搶奪，而是搶劫了。[57]
(八)聚眾哄搶罪與盜竊、搶奪、搶劫罪
如前所述，聚眾哄搶罪法定刑較輕，是有原因的。聚眾哄搶罪與盜竊、搶奪、搶劫罪等相關(guān)犯罪的關(guān)系，值得研究。“聚眾哄搶并不是多人的共同搶劫，而是多人實(shí)施的使被害人難以阻止的公然盜竊?！盵58]換言之，“由于聚眾哄搶是依仗人多勢(shì)眾，制造混亂局面的方式，在財(cái)物占有人難以控制的場(chǎng)合下取得財(cái)物，所以犯罪行為具有相對(duì)的平和性，最多是對(duì)物使用有形力而不對(duì)人使用暴力。在聚眾哄搶中，行為人使用暴力、脅迫方法壓制財(cái)物占有人的反抗并強(qiáng)取財(cái)物的，構(gòu)成搶劫罪，而不構(gòu)成本罪”。[59]但司法實(shí)踐中對(duì)于聚眾哄搶罪構(gòu)成要件存在認(rèn)識(shí)偏差，認(rèn)為只要是多人 參與實(shí)施的，即便對(duì)看守的保安，甚至對(duì)前來阻止哄搶的警察實(shí)施暴力、傷害，也還是僅成立聚眾哄搶罪或者妨害公務(wù)罪，而不是成立搶劫罪。[60]應(yīng)該說，倘若聚眾哄搶中使用對(duì)物暴力而具有致人死傷的可能性，符合搶奪罪構(gòu)成要件的，成立搶奪罪；對(duì)人使用足以壓制對(duì)方反抗程度的暴力、脅迫的，成立搶劫罪。
(九)職務(wù)侵占罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪
職務(wù)侵占罪與侵占罪的區(qū)別在于，前者是基于業(yè)務(wù)關(guān)系占有著財(cái)物，如單位的部門經(jīng)理、車間主任、業(yè)務(wù)員支配、管理、控制著本單位財(cái)物；而后者(僅就委托物侵占而言)是非基于業(yè)務(wù)，偶然接受委托而占有他人財(cái)物，并非本單位財(cái)物，如超市、車站的小件寄存處、失物招領(lǐng)處工作人員，接受他人偶然的委托暫時(shí)控制著他人財(cái)物。
關(guān)于職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪之間的關(guān)系，刑法理論通說認(rèn)為，職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別僅在于主體不同，客觀行為完全一樣，除狹義的侵占之外，還包括所謂竊取、騙取。[61]換言之，利用所謂職務(wù)上的便利，如車間流水線上的工人、單位的保安，竊取、騙取本單位財(cái)物的，不成立盜竊、詐騙罪，而成立法定刑相對(duì)較輕的職務(wù)侵占罪。但是，通說存在明顯的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：一是職務(wù)侵占罪條文不同于貪污罪，條文中并未明文規(guī)定“竊取、騙取”兩種行為類型，認(rèn)為職務(wù)侵占罪的客觀行為包括竊取、騙取，有點(diǎn)想當(dāng)然，系畫蛇添足，違反罪刑法定原則；二是貪污罪的客觀行為包括竊取、騙取，不僅存在條文上的明文規(guī)定，而且由于貪污罪的法定最高刑為死刑，高于盜竊、詐騙罪，將利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財(cái)物的行為，認(rèn)定為貪污罪，不會(huì)重罪輕判，而職務(wù)侵占罪則不然，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的法定刑低于盜竊、詐騙罪，將公司、企業(yè)工作人員利用所謂職務(wù)上的便利，竊取、騙取本不屬于自己占有下的財(cái)物的行為，認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，明顯屬于重罪輕判，而且與非公司、企業(yè)工作人員竊取、騙取單位財(cái)物的行為成立盜竊、詐騙罪相比較，亦有違《刑法》第4條所規(guī)定的平等適用刑法原則。三是將竊取、騙取行為解釋為職務(wù)侵占罪客觀要件，也憑空滋生關(guān)于何謂“利用職務(wù)上的便利”的解釋論上的困擾。
由此，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪只能是一種將基于業(yè)務(wù)占有的本單位財(cái)物變?yōu)樽约核械姆缸镄袨?，客觀行為只有侵占一種，不包括所謂的竊取、騙取行為；所謂“利用職務(wù)上的便利”，就是指基于業(yè)務(wù)關(guān)系占有本單位財(cái)物；公司、企業(yè)中并不控制、支配、管理本單位財(cái)物的人員，如車間流水線上的工人、工廠的保安，屬于單位財(cái)物的 輔助占有者或者監(jiān)視者，而非單位財(cái)物的占有者，其利用所謂“工作上的便利”條件，將本單位財(cái)物占為己有的，屬于侵害他人占有的竊取、騙取，應(yīng)成立盜竊、詐騙罪，而非職務(wù)侵占罪。
四、財(cái)產(chǎn)犯罪之間的競(jìng)合
討論財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限，是為了明晰財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件及各行為類型的差異，而探討財(cái)產(chǎn)犯罪之間的競(jìng)合，是為了處理在行為同時(shí)符合兩個(gè)以上犯罪構(gòu)成要件時(shí)如何適用法律，以及認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、共犯等處理上的難題。刑法理論一直以來都很重視犯罪之間界限的研究，刑法教科書亦孜孜不倦、濃墨重彩地討論包括財(cái)產(chǎn)犯罪在內(nèi)的此罪與彼罪的區(qū)別。但是，在絕大多數(shù)情況下，尋找犯罪之間的界限既非明智之舉，也非有效之策。“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競(jìng)合?！盵62]財(cái)產(chǎn)犯罪之間雖然很多時(shí)候存在清楚的界限，但更多時(shí)候存在競(jìng)合。
(一)毀棄罪與取得罪
雖然從理論上說，毀棄罪與取得罪之間的關(guān)鍵區(qū)別在于，是否具有利用的意思，因而二者之間似乎是一種排斥、對(duì)立關(guān)系[63]，但其實(shí)不然。在財(cái)產(chǎn)罪法益問題上，無論是堅(jiān)持本權(quán)說、占有說，還是中間說，都不可否認(rèn)，對(duì)他人財(cái)物的利用可能性的侵害，是財(cái)產(chǎn)犯可罰性的共同基礎(chǔ)。[64]由于取得罪最終也是對(duì)他人財(cái)物的利用可能性的侵害，例如，無論是將他人的蘋果吃進(jìn)肚里，還是丟棄，實(shí)質(zhì)上都是針對(duì)他人對(duì)于蘋果的利用可能性的侵害，因而，取得罪也具有毀棄罪的實(shí)質(zhì)，凡是符合取得罪構(gòu)成要件的，都符合毀棄罪的構(gòu)成要件，取得罪與毀棄罪構(gòu)成要件間不是排斥關(guān)系，而是存在競(jìng)合。只是因?yàn)槿〉米镄袨槿酥饔^上具有利用的意思，使得有責(zé)性相對(duì)較重，進(jìn)而一般預(yù)防的必要性較大，在行為符合取得罪構(gòu)成要件時(shí)，盡量以取得罪定罪處罰而已。
如前所述，在行為人當(dāng)初出于毀棄的目的轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有(如從樓上搬到樓下)，之后無論是放置一邊，還是加以利用，在非法占有目的(即不法領(lǐng)得的意思)問題上堅(jiān)持利用意思不要說立場(chǎng)者認(rèn)為，因?yàn)榇嬖谡加械霓D(zhuǎn)移，所以成立盜竊罪；而利用意思必要說者認(rèn)為，因?yàn)樾袨槿宿D(zhuǎn)移財(cái)物的占有時(shí)并沒有利用的意思，故不成立 盜竊罪，若轉(zhuǎn)移占有后放置一邊的，成立隱匿型毀棄罪，若轉(zhuǎn)而加以利用的，成立脫離占有物侵占罪。[65]筆者雖然贊成利用意思必要說，但認(rèn)為之后加以利用的情形成立法定刑比故意毀壞財(cái)物罪還要輕的侵占罪的結(jié)論，不夠合理。因?yàn)?，之后加以利用的，相?duì)于單純放置一邊、棄之不用的情形，行為人不僅實(shí)質(zhì)上侵害了他人財(cái)物的利用可能性，而且也產(chǎn)生了利用的意思，因而更值得非難，此時(shí)如果以侵占罪處以更輕的刑罰，明顯不協(xié)調(diào)。故而，筆者認(rèn)為，出于毀棄的目的轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有后，無論是放置一邊，還是轉(zhuǎn)而加以利用，均成立故意毀壞財(cái)物罪。
關(guān)于共犯的處理，假如甲、乙出于報(bào)復(fù)的目的打算毀壞丙的財(cái)物，乙在門外望風(fēng)，甲入室毀壞財(cái)物，甲毀壞之前忽然覺得可惜，因而沒有毀壞財(cái)物，而是將財(cái)物藏匿在身上帶走。對(duì)于本案，若認(rèn)為故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪之間是排斥、對(duì)立關(guān)系，構(gòu)成要件之間不存在競(jìng)合關(guān)系，則甲、乙不成立共犯，根據(jù)共犯從屬性原理，乙無罪。問題是，正是因?yàn)橐业耐L(fēng)行為，使甲實(shí)施了更為嚴(yán)重的盜竊行為，乙反而無罪，這顯然不合理。故而，只有承認(rèn)故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，才能肯定乙與甲在故意毀壞財(cái)物罪的范圍內(nèi)成立共犯；另外，因?yàn)榧邹D(zhuǎn)移財(cái)物的占有時(shí)具有利用的意思，所以甲的行為還單獨(dú)成立盜竊罪。最終，乙成立故意毀壞財(cái)物罪，甲成立盜竊罪。
(二)侵占罪與盜竊罪
雖然刑法理論通說認(rèn)為，在行為人誤將他人占有下的財(cái)物當(dāng)做遺忘物占為己有的，根據(jù)抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論，構(gòu)成(脫離占有物)侵占罪。但解釋論上明顯面臨難題：盜竊罪的對(duì)象是他人占有下的財(cái)物，而侵占罪的對(duì)象是非他人占有的財(cái)物，從構(gòu)成要件看，兩罪似乎是一種對(duì)立關(guān)系。[66]為此，張明楷教授提出的解決思路是，“‘遺忘’物、‘埋藏’物這一構(gòu)成要件要素，便是表面的構(gòu)成要件要素”。也就是說，“遺忘”只是一種分界的要素，不為違法性與有責(zé)性提供根據(jù)，是不需要具備的要素。也就是說，即便不是“遺忘”物，只要是他人的財(cái)物，也屬于侵占罪的對(duì)象，誤將他人占有下的財(cái)物當(dāng)做遺忘物占為己有的，也符合侵占罪的構(gòu)成要件。[67]
筆者基本贊成張教授的思路。表面上看，侵占罪與盜竊罪因?yàn)樵趯?duì)象上存在對(duì)立關(guān)系，故構(gòu)成要件上不可能存在重合。可事實(shí)上，侵占罪的本質(zhì)性要素在于侵害他人的財(cái)物所有權(quán)，而誤將有人占有的財(cái)物當(dāng)做遺忘物占為己有，正是具備了侵害 他人財(cái)物所有權(quán)這一侵占罪的本質(zhì)性要素，因而，行為完全符合侵占罪構(gòu)成要件。質(zhì)言之，侵占罪與盜竊罪之間也存在競(jìng)合關(guān)系，符合盜竊罪客觀構(gòu)成要件的行為，也因?yàn)榫邆淝终甲锏谋举|(zhì)性要素而符合侵占罪構(gòu)成要件。由此，誤將遺忘物當(dāng)做有人占有的財(cái)物占為己有，行為人主觀上具有盜竊的故意，客觀上實(shí)現(xiàn)的是侵占罪的客觀事實(shí)，由于盜竊故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容并不缺乏侵占故意的內(nèi)容(侵害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的認(rèn)識(shí))，因而，行為在侵占罪范圍內(nèi)主客觀相統(tǒng)一，成立侵占罪的既遂。
(三)盜竊罪與詐騙罪
盜竊罪與詐騙罪侵害的法益都是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，都屬于取得罪和奪取罪(占有轉(zhuǎn)移罪)，不同之處僅在于財(cái)產(chǎn)占有發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因。二者之間能否存在競(jìng)合，若存在競(jìng)合，是法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合，抑或既是法條競(jìng)合又是想象競(jìng)合？這個(gè)問題值得研究。德國刑法理論認(rèn)為，詐騙罪的成立不要求被害人具有處分意思，承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪的競(jìng)合。[68]臺(tái)灣學(xué)者林東茂對(duì)競(jìng)合論提出質(zhì)疑：“德國不少刑法學(xué)者認(rèn)為，車庫案例的甲，同時(shí)成立竊盜罪的間接正犯與詐欺罪。不過，這個(gè)看法會(huì)陷入困境。因?yàn)?，不在?gòu)成要件上清楚地區(qū)分竊盜或詐欺，必然要面對(duì)競(jìng)合論處理上的難局。如果認(rèn)為同時(shí)是竊盜與詐欺，那么，究竟是法條競(jìng)合，還是想象競(jìng)合？假如認(rèn)為是法條競(jìng)合，要用什么標(biāo)準(zhǔn)決定哪一個(gè)法條必須優(yōu)先適用？倘若認(rèn)為是想象競(jìng)合，又該如何圓說：被破壞的法益只有一個(gè)?”[69]大陸學(xué)者張明楷教授也反對(duì)競(jìng)合論，指出：“本書不承認(rèn)詐騙罪與盜竊罪的競(jìng)合，相反認(rèn)為二者處于相互排斥的關(guān)系，所以，需要通過處分意識(shí)區(qū)分詐騙罪與盜竊罪?！盵70]日本學(xué)者山口厚也認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別取決于“交付的有無”；如果承認(rèn)兩者的競(jìng)合，就不能決定究竟應(yīng)適用何者；既然兩罪的法定刑相同，就不能說盜竊罪重于詐騙罪，應(yīng)優(yōu)先適用盜竊罪，也不能在承認(rèn)兩罪競(jìng)合的基礎(chǔ)上，認(rèn)為無論適用哪一罪均可。[71]
筆者認(rèn)為，反對(duì)競(jìng)合論的理由并不能成立。
首先，刑法理論一般認(rèn)為，盜賣他人財(cái)物的，成立盜竊罪的間接正犯。例如，被告人張某發(fā)現(xiàn)鄰村王某家長(zhǎng)期無人，而其房前屋后有零星楊樹15棵已經(jīng)成材，遂產(chǎn)生利用楊樹騙取錢財(cái)?shù)哪铑^。2006年5月8日，張某對(duì)經(jīng)常走村串戶收購樹木的宋某說自己有15棵楊樹出售，并與宋某商談價(jià)格，最終以1.1萬元的價(jià)格成交，宋某即按約定付給張某現(xiàn)金1.1萬元。第二天，宋某帶人將15棵楊樹砍伐運(yùn)走。對(duì)于 本案，存在盜竊罪、詐騙罪以及盜竊罪與詐騙罪的牽連犯三種處理意見。[72]該案中，對(duì)于楊樹所有權(quán)人王某這一被害人(損失的是樹木)而言，被告人張某的行為構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，但對(duì)于宋某這一被害人而言(損失的是購樹款，因?yàn)橼E物最終會(huì)被追繳返還)，被告人的行為成立詐騙罪。因而，本案中被告人的一個(gè)行為，同時(shí)成立盜竊罪的間接正犯與詐騙罪，形成想象競(jìng)合，應(yīng)從一重處罰?？梢?，盜竊罪與詐騙罪之間至少不能排除成立想象競(jìng)合的可能。
其次，盜竊罪與詐騙罪之間還存在法條競(jìng)合的可能。詐騙罪中的交付處分財(cái)物的行為表面上是自愿交付，實(shí)質(zhì)上也是違反被騙人的真實(shí)意思的。因而，詐騙罪與盜竊罪具有違反被害人真實(shí)意思、侵害他人財(cái)產(chǎn)占有的共同本質(zhì)。不同僅在于，盜竊罪是通過行為人本人的竊取行為轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，而詐騙罪是借助被騙者這一工具轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有。正因?yàn)槿绱耍p騙罪才被看做是一種利用被害者的盜竊罪的間接正犯形態(tài)，是從盜竊罪中分離出來的犯罪。[73]
再次，否定想象競(jìng)合的理由并不能成立。雖然盜竊罪與詐騙罪侵害的主要法益均為財(cái)產(chǎn)權(quán)，但詐騙罪除侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)以外，還存在對(duì)他人意思自由的侵犯?？梢哉f，盜竊罪與詐騙罪所侵害的法益并不完全相同，肯定想象競(jìng)合犯的成立，并沒有任何障礙。
最后，肯定盜竊罪與詐騙罪存在競(jìng)合關(guān)系，不會(huì)導(dǎo)致適用法律上的難題。在想象競(jìng)合時(shí)，從一重處罰即可。我國盜竊罪與詐騙罪雖然法定刑完全相同，但考慮到盜竊罪存在多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊四種不要求數(shù)額較大的特殊行為類型，加之，盜竊罪相對(duì)于詐騙罪，無論立案起點(diǎn)還是法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)，均低得多。也就是說，我國盜竊罪的處罰實(shí)際上嚴(yán)于詐騙罪，故從一重處罰的結(jié)果當(dāng)然是以盜竊罪定罪處罰。承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪存在法條競(jìng)合關(guān)系，是為了便于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和對(duì)共犯問題的處理。由于可以將詐騙罪看做是從盜竊罪中分離出來的，因而盜竊罪與詐騙罪構(gòu)成要件在詐騙罪部分是重合的。例如，甲與乙共同對(duì)丙實(shí)施欺騙，騙取丙的財(cái)物，甲認(rèn)識(shí)到丙是高度精神病患者，乙誤以為丙是精神正常的人，二者在詐騙罪的范圍內(nèi)成立共犯，但甲的行為完全符合盜竊罪(利用被害人的間接正犯)的構(gòu)成要件，對(duì)甲應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。如果不承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，上述案件就難以處理。
(四)搶劫罪與盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、聚眾哄搶罪
盜竊，是指違反被害人的意思，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。[74]搶劫顯然也是違反被害人的意思，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有，因而，搶劫罪與盜竊罪構(gòu)成要件之間存在競(jìng)合，凡是符合搶劫罪構(gòu)成要件的，必然符合盜竊罪的構(gòu)成要件。搶奪是采用對(duì)物暴力的方式，對(duì)他人生命、身體的安全造成抽象危險(xiǎn)性的行為；而搶劫是采用暴力方式對(duì)他人生命、身體的安全造成具體危險(xiǎn)性的行為。搶奪與搶劫之間相當(dāng)于低度行為與高度行為，凡是符合搶劫罪構(gòu)成要件的，必然符合搶奪罪的構(gòu)成要件。敲詐勒索罪的手段行為也包括暴力、脅迫，只是不需要達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度，而搶劫罪的暴力、脅迫必須達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度。實(shí)施了沒有達(dá)到足以壓制被害人反抗程度的暴力、脅迫的行為尚能成立敲詐勒索罪，實(shí)施了足以壓制被害人反抗程度的暴力、脅迫的，更應(yīng)成立敲詐勒索罪。因此，搶劫罪與敲詐勒索罪構(gòu)成要件間也存在競(jìng)合，凡是符合搶劫罪構(gòu)成要件的，必然也符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。[75]聚眾哄搶罪實(shí)際上是多人實(shí)施的公然盜竊，沒有采用暴力、脅迫手段的，尚能成立聚眾哄搶罪，實(shí)施了暴力、脅迫手段的，更應(yīng)成立聚眾哄搶罪。因此，搶劫罪與聚眾哄搶罪之間也存在競(jìng)合關(guān)系。
(五)詐騙罪與敲詐勒索罪
有觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪與敲詐勒索罪之間不可能成立想象競(jìng)合，理由是只有一個(gè)法益侵害，不符合成立想象競(jìng)合必須侵犯兩個(gè)以上法益的原理。[76]其實(shí)，否認(rèn)成立想象競(jìng)合并不符合客觀事實(shí)。例如，2009年8月16日，被告人李某因加入傳銷組織需要2萬余元報(bào)名費(fèi)而假裝自己被“綁架”，讓朋友張某向其家中打電話索要贖金。李某父親接到陌生電話，以為是詐騙電話遂掛斷。李某為讓家人相信，將紅藥水涂在自己身上做出受傷的假象，又讓朋友張某將菜刀擱在他的脖子上，拍下了照片，通過手機(jī)彩信方式傳至其兄，與此同時(shí)，張某打電話至李兄，要求將2萬元贖金打到指定賬戶，為使李兄徹底相信，李某在電話中喊了聲“哥”后將電話掛斷。李父和李兄相信李某被綁架后立即向警方報(bào)警。關(guān)于本案的定性，存在成立詐騙罪、敲詐勒索罪，以及成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競(jìng)合犯從一重處罰的三種意見。[77]不可否認(rèn)，該案中被告人的行為既符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu) 成，應(yīng)當(dāng)從一重處罰，最終以重罪詐騙罪定罪處罰。有學(xué)者認(rèn)為，由于僅侵害了一個(gè)法益而不能成立想象競(jìng)合犯。只能成立狹義的包括的一罪，從一重論處。[78]可是，日本學(xué)者指出，所謂狹義的包括一罪，是指基于單一意思實(shí)施、具有關(guān)聯(lián)性、侵害同一法益、該當(dāng)同一構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)行為評(píng)價(jià)為一罪的情形。[79]該案中被告人的行為只能評(píng)價(jià)為一個(gè)，因此并不屬于狹義的包括的一罪。
筆者認(rèn)為，即便認(rèn)為成立想象競(jìng)合必須侵犯兩個(gè)以上的法益，也應(yīng)肯定詐騙罪與敲詐勒索罪之間可以成立想象競(jìng)合。理由是，二罪雖然侵犯的主要法益相同，但侵害的次要法益仍然存在差異；敲詐勒索罪除侵害財(cái)產(chǎn)法益外，還侵害他人的意思決定和行動(dòng)自由。[80]
(六)職務(wù)侵占罪與挪用資金罪
職務(wù)侵占罪是將自己基于業(yè)務(wù)占有的財(cái)物變?yōu)樽约核?，是侵害所有?quán)的犯罪。挪用資金罪是將自己基于業(yè)務(wù)占有的資金挪為己用，是侵害使用權(quán)的犯罪。侵害使用權(quán)尚且構(gòu)成挪用資金罪，侵害所有權(quán)的更應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪。因此，職務(wù)侵占罪與挪用資金罪之間存在競(jìng)合關(guān)系，并非對(duì)立關(guān)系。在行為人是否具有歸還的意圖難以查明時(shí)，可以挪用資金罪定罪處罰。甲教唆乙挪用資金，乙挪用后意圖不歸還的，甲與乙在挪用資金罪范圍內(nèi)成立共犯，乙單獨(dú)成立職務(wù)侵占罪。
【責(zé)任編輯：孫妹】
【注釋】 *本文為2013年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競(jìng)合研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：13YJA820003)成果之一。
**陳洪兵，男，湖北省荊門市人。南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
[1]國內(nèi)有學(xué)者將奪取罪與盜取罪看做同一概念[參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第849頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第81頁；〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第198頁]，日本也有學(xué)者持這種觀點(diǎn)[參見〔日〕松宮孝明：《刑法各論講義》(第三版)，成文堂2012年版，第180頁]。但是，國外刑法理論通說還是認(rèn)為，奪取罪是伴隨占有轉(zhuǎn)移即侵害他人占有的犯罪，是相對(duì)于不伴隨占有轉(zhuǎn)移的侵占罪而言的，而盜取罪是違反被害人的意思取得財(cái)物的犯罪，是相對(duì)于基于被害人有瑕疵的意思而交付處分財(cái)物的交付罪(即詐騙罪與恐嚇罪)而言的[參見〔日〕西田典之：《刑法各論》(第六版)，弘文堂2012年版，第137頁；〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第223頁；〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義各論》(新版第三版)，成文堂2009年版，第177頁]。
[2]參見〔日〕西田典之：《刑法各論》(第六版)，弘文堂2012年版，第136—137頁；〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，有斐閣2010年版，第169—171頁；〔日〕伊藤真：《刑法各論》(第四版)，弘文堂2012年版，第109—110頁。
[3]參見林山田：《刑法各罪論》(上冊(cè))(修訂五版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第207—208頁。
[4]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第五版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第497頁；王作富主編：《刑法》(第五版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第401頁。
[5]參見周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第81頁以下。
[6]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第8的頁以下。
[7]拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬，在民法上屬于逃避債務(wù)，在刑法上屬于盜竊財(cái)產(chǎn)性利益，因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)屬于一種財(cái)產(chǎn)性利益[參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第842頁]。
[8]雖然挪用資金罪與挪用特定款物罪同屬于非轉(zhuǎn)移罪，均具有背信犯罪性質(zhì)，但挪用資金罪是一種典型的使用侵占，沒有侵害所有權(quán)的意思，而對(duì)于挪用特定款物罪，行為人違反了?？顚Ｓ玫呢?cái)經(jīng)紀(jì)律，改變了特定款物的專門用途，未必具有歸還的意思，如挪用地震救濟(jì)金為本單位建造樓堂館所。所以說，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，挪用特定款物罪與挪用資金罪一樣，屬于僅侵害使用權(quán)而不侵害所有權(quán)的使用侵占。
[9]參見〔日〕內(nèi)田幸?。骸敦?cái)產(chǎn)犯相互の關(guān)系》，載《奈良法學(xué)會(huì)雜志》2005年第18卷第1·2號(hào)，第214頁。
[10]其他國家刑法也是如此，如日本，損壞器物等罪(第261條)的最高刑為3年懲役，而盜竊罪的最高刑為10年懲役，搶劫致死傷最高刑為死刑。
[11]參見〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義各論》(新版第三版)，成文堂2009年版，第340頁；〔日〕西田典之：《刑法各論》(第六版)，弘文堂2012年版，第280頁。
[12]參見蔡勇：《如何理解搶劫罪和敲詐勒索罪中的暴力手段》，載《中國檢察官》2008年第3期。
[13]參見〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，有斐閣2010年版，第313頁。
[14]參見劉明祥：《論刑法中的占有》，載《法商研究》2000年第3期；周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，載《法學(xué)研究》2002年第3期。
[15]張新亞：《試論“占有”之區(qū)別——兼論封緘物的刑法屬性》，載《中國刑事法雜志》2009年第9期。
[16]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第876頁。
[17]參見上海市黃浦區(qū)人民法院(2010)黃刑初字第172號(hào)刑事判決書；上海市第二中級(jí)人民法院(2010)滬二中刑終字第503號(hào)刑事裁定書。
[18]參見楊興培：《提取他人存放在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為的性質(zhì)認(rèn)定》，載《法治研究》2011年第1期。
[19]同上注。
[20]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第660頁。
[21]參見張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。這與張明楷教授所主張的存款名義人當(dāng)然地從法律上占有著存款的觀點(diǎn)，存在一定沖突。
[22]參見李強(qiáng)：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，載《清華法學(xué)》2010年第4期。
[23]參見楊興培：《“許霆案”的技術(shù)分析及其法理思考》，載《法學(xué)》2008年第3期；周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，載《法學(xué)研究》2002年第3期。
[24]參見黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。
[25]參見〔日〕曾根威彥、〔日〕松原芳博編集：《重點(diǎn)問題刑法各論》，成文堂2008年版，第159頁。
[26]云南省高級(jí)人民法院(2002)云高刑終字第1397號(hào)刑事裁定書。
[27]參見董玉庭：《撿與偷的界分——以梁麗案為背景的分析》，載《人民檢察》2009年第17期；劉明祥：《辦理侵占罪案件應(yīng)注意區(qū)分的幾個(gè)問題》，載《人民檢察》2009年第15期。
[28]參見桑本謙：《傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的尷尬(II)——面對(duì)梁麗案》，載《廣東商學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第5期。
[29]參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第223、262、324頁。
[30]參見〔日〕日高義博：《刑法各論講義/—卜》(第四版)，勁草書房2013年版，第111頁；〔日〕伊藤真：《刑法各論》(第四版)，弘文堂2012年版，第192頁。
[31]參見〔日〕大塚裕史：《刑法各論の思考方法》(第三版)，早稻田經(jīng)營出版2010年版，第211頁以下；〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，有斐閣2010年版，第259頁。
[32]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第891—892頁；張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第163—167頁。
[33]參見〔日〕松宮孝明：《刑法各論講義》(第三版)，成文堂2012年版，第249頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第108頁。
[34]參見〔日〕淺田和茂、〔日〕井田良編：《刑法》，日本評(píng)論社2012年版，第550頁。
[35]參見林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第329頁；車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學(xué)研究》2012年第2期；張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第133—134頁。
[36]參見林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》(增訂三版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第138頁以下。
[37]參見金林、羅永鑫：《欺騙超市保安開啟寄存柜取走他人財(cái)物如何定性》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年11月15日，第3版。
[38]參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(第四版)，中國方正出版社2010年版，第1097頁；董玉庭：《盜竊與搶奪的新界分說質(zhì)疑》，載《人民檢察》2010年第15期；吳林生：《平和竊取說之批判——兼與張明楷教授商榷》，載《法學(xué)》2010年第1期。
[39]陳興良：《利用柜員機(jī)故障惡意取款行為之定性研究》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。
[40]張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。
[41]參見林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第301頁；張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006年第2期。
[42]參見〔日〕松宮孝明：《刑法各論講義》(第三版)，成文堂2012年版，第207頁；〔日〕立石二六：《刑法各論30講》，成文堂2006年版，第135—136頁。
[43]參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第246—248頁。
[44]參見盧雪華：《盜牌索財(cái)行為刑法評(píng)價(jià)問題探析》，載《中國刑事法雜志》2009年第6期。
[45]參見王林：《盜竊罪中非法占有目的的推定》，載《人民司法》2011年第8期。
[46]參見廣東省高級(jí)人民法院(2009)粵高法刑一終字第325號(hào)刑事裁定書。
[47]參見〔日〕林干人：《2項(xiàng)強(qiáng)盜の新動(dòng)向》，載《研修》2008年6月號(hào)(總第720號(hào))，第6—7頁。
[48]參見日本最判1949年2月8日《刑集》第3卷第2號(hào)，第83頁；〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第367頁。
[49]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第五版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第522—523頁；王作富主編：《刑法》(第五版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第420頁；謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第253頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第113頁。
[50]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第872頁。
[51]陳興良：《敲詐勒索罪與搶劫罪之界分——兼對(duì)“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”觀點(diǎn)的質(zhì)疑》，載《法學(xué)》2011年第2期。
[52]參見〔日〕佐久間修：《刑法各論》(第二版)，成文堂2012年版，第230—231頁。
[53]〔日〕林干人：《2項(xiàng)強(qiáng)盜の新動(dòng)向》，載《研修》2008年6月號(hào)(總第720號(hào))，第10、11頁。
[54]參見楊健濤、詹英明：《搶劫過程中逼寫欠條等行為應(yīng)如何處斷》，載《中國檢察官》2009年第10期。
[55]林山田：《刑法各罪論》(上冊(cè))(修訂五版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第257頁。
[56]林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第302頁。
[57]參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第285頁。
[58]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第869頁。
[59]周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第96頁。另參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(第四版)，中國方正出版社2010年版，第1103頁。
[60]參見河南省濮陽縣人民法院(2009)濮刑初字第299號(hào)刑事判決書；河南省西峽縣人民法院(2010)西刑初字第181號(hào)刑事判決書。
[61]參見王作富主編：《刑法》(第五版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第416頁；謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第249頁；張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第908頁。
[62]張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。
[63]參見周光權(quán)：《偷竊“天價(jià)”科研試驗(yàn)品行為的定性》，載《法學(xué)》2004年第9期。
[64]參見〔日〕內(nèi)田幸?。骸敦?cái)產(chǎn)犯にぉけゐ可罰性の根據(jù)》，載《刑法雜志》2011年第50卷第2號(hào)，第181頁。
[65]參見〔日〕大塚裕史：《刑法各論の思考方法》(第三版)，早稻田經(jīng)營出版2010年版，第92—93頁。
[66]參見〔日〕山口厚：《刑法總論》(第二版)，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第223頁。
[67]參見張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。
[68]參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。
[69]林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》(增訂三版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第145頁。
[70]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第161頁。
[71]參見〔日〕山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年版，第148頁。
[72]參見崔永峰：《出售他人樹木騙取錢財(cái)行為之定性》，載《人民法院報(bào)》2008年1月30日，第6版。
[73]參見〔日〕足立友子：《詐欺罪にぉけゐ欺罔行為につぃて(二)——詐欺罪の保護(hù)法益と欺罔概念の再構(gòu)成——》，載《法政論集》(2006年)第211號(hào)，第167頁；李世陽：《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為》，載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2011年第2期。
[74]參見〔日〕井田良：《刑法各論》(第二版)，弘文堂2013年版，第98頁。
[75]參見張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。
[76]參見〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，有斐閣2010年版，第257頁；張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第899頁。
[77]參見王君鳳：《“綁架”自己騙“贖金”的定性分析》，載《人民法院報(bào)》2010年8月19日，第7版。
[78]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第899頁。
[79]參見〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義總論》(新版第四版)，成文堂2012年版，第480頁。
[80]參見周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第110頁。
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