來源：中國法律評論
綜述：徐萬龍
2019年8月28日至29日，中德刑法學(xué)者聯(lián)合會第五屆學(xué)術(shù)研討會于德國維爾茨堡大學(xué)舉行。
本屆會議的主題是素有“絕望之章”之稱的“共同犯罪”，來自中德兩國的刑法學(xué)者分別就“參與理論的基礎(chǔ)性問題”“間接正犯”“中立幫助行為”“安樂死問題中的參與理論”“參與理論面臨的新挑戰(zhàn)——數(shù)字化與互聯(lián)網(wǎng)”展開了討論。
與會的中方學(xué)者有北京大學(xué)的梁根林教授、江溯副教授、王華偉博士，清華大學(xué)的周光權(quán)教授、王鋼副教授，中國人民大學(xué)的付立慶教授、王瑩副教授，中國社會科學(xué)院大學(xué)的林維教授，華東政法大學(xué)的于改之教授，西北政法大學(xué)的付玉明教授，海南大學(xué)的閻二鵬教授，南京大學(xué)的徐凌波副教授，浙江大學(xué)的王鈺博士，北京大學(xué)國際法學(xué)院的曹斐博士，臺灣地區(qū)高雄大學(xué)的張麗卿教授以及北京大學(xué)出版社的楊玉潔編輯。
參會的德方學(xué)者有維爾茨堡大學(xué)的希爾根多夫教授、舒斯特教授，前馬克斯·普朗克刑法研究所所長埃澤爾教授，科隆大學(xué)的魏根特教授，奧德河畔法蘭克福大學(xué)的約爾登教授，紐倫堡大學(xué)的庫德里希教授，漢諾威大學(xué)的貝克教授，拜羅伊特大學(xué)的瓦利留斯教授，奧格斯堡大學(xué)的卡斯帕教授，德國律師協(xié)會刑事委員會主席伊格諾爾教授。
此外，芬蘭赫爾辛基大學(xué)的諾提歐教授和希臘亞里士多德大學(xué)的凱阿法教授也參加了本次會議。
本次會議的翻譯任務(wù)由徐凌波副教授、王鈺博士、曹斐博士、王華偉博士、陳昊明博士，德國維爾茨堡大學(xué)博士生劉暢、徐萬龍，慕尼黑大學(xué)博士生唐志威、鄭童，科隆大學(xué)博士生石家慧，弗賴堡大學(xué)博士生趙雪爽，圖賓根大學(xué)博士生呂翰岳，北京大學(xué)博士生鄧卓行、王芳凱，共同承擔(dān)。在德留學(xué)的十?dāng)?shù)名中國留學(xué)生也參加了會議。
會議伊始，中德刑法學(xué)者聯(lián)合會德方召集人希爾根多夫教授以東道主的身份歡迎大家的到來。他談到，中德刑法學(xué)者聯(lián)合會已成立十年，可謂是目前為止“最為成功的中德刑法交流活動”，他衷心地祝愿中德刑法學(xué)共同繁榮，中德刑法學(xué)者的友誼之樹常青。
中德刑法學(xué)者聯(lián)合會中方召集人梁根林教授代表中方學(xué)者發(fā)言。他提到，中德刑法學(xué)者聯(lián)合會的學(xué)術(shù)研討會是“兩年一屆的重大學(xué)術(shù)事件”，這一“平等、專業(yè)、高效”的學(xué)術(shù)對話平臺讓中國學(xué)者受益良多，為中國刑法學(xué)的知識轉(zhuǎn)型提供了助力。
致詞結(jié)束，會議正式開始。會議的第一個單元聚焦于“單一正犯體系和區(qū)分制體系”，由前馬普刑法所所長埃澤爾教授和清華大學(xué)周光權(quán)教授（由徐凌波代為宣讀）作主題發(fā)言。
埃澤爾教授報告的題目是《正犯和犯罪參與：基礎(chǔ)理論與法律比較》。在報告的開頭，埃澤爾教授提醒大家，在法律比較的過程中，不能只著眼于法律概念和條文語句，正確的做法是先對犯罪的事實形態(tài)予以把握。依循這一“從事實到規(guī)范”的進路，埃澤爾對參與的事實形態(tài)進行了細分，并以此為基礎(chǔ)，簡要評述了統(tǒng)一評價進路（單一制）和區(qū)分評價進路（區(qū)分制）的優(yōu)劣。埃澤爾教授認為，不同的參與模式之間并不存在正確和錯誤的分別，關(guān)鍵的是要看何種模式更利于實現(xiàn)個案正義、提高判決透明性和可接受性。就上述標(biāo)準(zhǔn)來看，他個人支持區(qū)分制。
之后，清華大學(xué)周光權(quán)教授發(fā)表題為《中國刑法中共同犯罪的理解》的對題報告。周光權(quán)教授對主張我國刑法采取了單一正犯體系的觀點進行了批判。他認為，我國刑法總則沒有關(guān)于正犯的規(guī)定不是單一制存在的理由，只要體系性、實質(zhì)性地解釋我國有關(guān)共同犯罪之規(guī)定，演繹、界定出正犯的概念并非難事。在表明基本立場之后，周光權(quán)教授還就中國刑法中有關(guān)正犯的爭議問題以及教唆未遂的規(guī)定發(fā)表了自己的觀點。
在第一單元的評論環(huán)節(jié)，德國律師協(xié)會刑事委員會主席伊格諾爾教授對周光權(quán)教授的報告發(fā)表了評論。
在未遂教唆的問題上，伊格諾爾教授原則上贊同了周光權(quán)教授的限縮解釋，但同時指出，周光權(quán)教授所主張的“對教唆信息未傳遞到被教唆人等情形不予處罰”的觀點是否同樣適用于重罪，不無疑問。在中德兩國同樣存在差別的還有“共謀共同正犯”的處理。伊格諾爾教授提到，“共謀共同正犯”這一為中國刑法學(xué)界所認可的術(shù)語在德國并無立足之地。根據(jù)德國刑法的通說觀點，僅有共謀而未有實質(zhì)貢獻者，無法成立共同正犯。
北京大學(xué)的江溯副教授、王華偉博士對兩篇主報告發(fā)表了評論意見。
江溯副教授指出，單一正犯和區(qū)分制的理論基礎(chǔ)不同，前者立基于“擴張的正犯概念”，后者則是“限制的正犯概念”。兩種共犯模式到底孰優(yōu)孰劣，根本的是要看何種正犯概念更為合理。
在他看來，前者要明顯優(yōu)于后者。具體的理由有二：其一，刑法上禁止規(guī)范的內(nèi)容不是“禁止親自殺人”，而是不得以任何可歸責(zé)的方式殺人，在這一意義上，無論是正犯還是共犯都違反了行為規(guī)范；其二，根據(jù)犯罪事實支配理論界定出來的正犯，與“親自實施犯罪”的圖像已相去甚遠，尤其是所謂的“正犯后正犯”，更是完全背離了限制正犯概念。
此外，埃澤爾教授在報告中將犯罪參與者的類型之區(qū)分和區(qū)分制相聯(lián)結(jié)的做法，江溯副教授并不認同。他指出，這是一個需要被不斷澄清的誤解，功能性的單一正犯體系其實也認可參與形態(tài)的區(qū)分，只是不將其和量刑的輕重相掛鉤而已。在評論的最后，江溯副教授表示完全同意埃澤爾教授的體系選擇標(biāo)準(zhǔn)，但他認為，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論應(yīng)是單一制更為優(yōu)質(zhì)。
王華偉博士認為埃澤爾教授的提醒即在法律比較時不要簡單地從概念到概念，具有警醒意義。這也促使我們反思如何處理好比較法經(jīng)驗借鑒和理論的本土建構(gòu)之間的關(guān)系。
例如，在共犯理論中，實質(zhì)化的、以量刑為導(dǎo)向的犯罪事實支配理論是否適合于我國同時兼具作用分類法和分工分類法的共犯規(guī)定模式就不無疑問。再如，在德國頗有爭議的“組織支配”概念，在中國已明文規(guī)定組織犯的情況下，似無用武之地。關(guān)于單一制和區(qū)分制的論爭，王華偉博士傾向于贊同埃澤爾教授的觀點，認為區(qū)分制確實更有利于限制法官的自由裁量權(quán)和避免過于寬泛的處罰范圍。
在第一單元的討論環(huán)節(jié)，埃澤爾教授著重回應(yīng)了江溯副教授的評論。他提到，限制正犯概念和擴張正犯概念對行為規(guī)范的理解是不同的，而單一正犯對行為規(guī)范過于寬泛的理解會抹殺“你殺了人”和“你對殺人有貢獻”之間的差別，從而危及構(gòu)成要件的定型性。埃澤爾教授還強調(diào)，單一正犯體系試圖在量刑階段處理共犯問題的思路也是不可行的。因為，量刑階段的透明性堪憂。來自希臘的凱阿法教授就罪刑法定原則和共犯模式之間的關(guān)系向江溯副教授發(fā)問。
江溯副教授的回答是，功能性的單一正犯體系也對參與形態(tài)進行了細分，因此符合罪刑法定原則中的明確性要求。其實真正應(yīng)該反思的問題是，區(qū)分制是否違反了罪刑法定原則。最明顯的例子是，所謂“書桌上的正犯”，根據(jù)區(qū)分制原本應(yīng)該按照共犯來論處，但卻被犯罪事實支配理論界定成了正犯。
會議第二個單元的議題是“間接正犯”。由科隆大學(xué)的魏根特教授和北京大學(xué)的梁根林教授作主題報告。
魏根特教授報告的題目是《論間接正犯》。魏根特教授提到，間接正犯是介于直接正犯和教唆犯之間的犯罪類型，該理論的發(fā)展初衷正在于填補此二者間的處罰空隙。然而，根據(jù)如今的通說觀點，間接正犯已蛻變?yōu)橐环N獨立的正犯負責(zé)形式，其證立的理由已經(jīng)從“處罰漏洞的填補”轉(zhuǎn)變?yōu)椤澳缓笳邔δ磺罢叩木癫倏亍?。隨后，魏根特教授簡要介紹了“認識支配”“意志支配”“組織支配”三種間接支配類型。
梁根林教授報告的題目是《間接正犯的中國命運》。這篇報告沒有拘泥于間接正犯理論的教義學(xué)細節(jié)，而是從大處著眼，回顧間接正犯概念的來處，描述當(dāng)下關(guān)于間接正犯的學(xué)術(shù)爭論，思考在中國刑法知識轉(zhuǎn)型背景下間接正犯概念的應(yīng)然歸宿。梁根林教授指出，在四要件犯罪構(gòu)成理論的語境下，“犯罪共同說”和“極端從屬性”會導(dǎo)致明顯的處罰漏洞。間接正犯正是由于具有填補這一漏洞的作用，而為中國學(xué)界和實務(wù)界所接受。
如今，階層論體系已經(jīng)逐步取代四要件，成為學(xué)界的主流話語。相對應(yīng)地，“極端從屬性”也被“限制從屬性”所替代，原本的處罰漏洞已不復(fù)存在。在這種情況下，間接正犯概念是否還有必要繼續(xù)存在，就不無疑問。梁根林教授從“犯罪參與體系”“犯罪參與本質(zhì)”“正犯概念”“共犯性質(zhì)”“共犯處罰依據(jù)”五個方面詳實地論證了自己的立場：間接正犯應(yīng)當(dāng)在中國刑法教義學(xué)中壽終正寢。
第二單元的評論環(huán)節(jié)，由德國維爾茨堡大學(xué)的舒斯特教授和中國人民大學(xué)的付立慶教授擔(dān)任評論人，北京大學(xué)的曹斐博士提交了書面評論。
在點評中，舒斯特教授對梁根林教授提及的“在限制從屬性理論中不存在可罰性漏洞”的觀點表示了懷疑。因為，根據(jù)限制從屬性理論，如果“幕前者沒有故意”的話，幕后者的行為依舊無法以共犯論處。關(guān)于梁根林教授報告中提到的“中國刑法典之中無間接正犯之規(guī)定”，舒斯特教授認為，這一點并不是消解間接正犯的理由，因為在德國間接正犯理論也是先于間接正犯的立法規(guī)定而出現(xiàn)的。
付立慶教授的評論則以“如何理解實定法的規(guī)定”為起點。他指出，梁根林教授的間接正犯否定論以及國內(nèi)肯定單一正犯理論的觀點所依據(jù)的理由之一都是：中國刑法典沒有關(guān)于正犯以及間接正犯的明文規(guī)定。然而，上述理由并沒有說服力。在付立慶教授看來，這是自相矛盾的，因為這一觀點還是使用了我國刑法之中沒有規(guī)定的正犯概念。
付立慶教授主張，如同“構(gòu)成要件”“不作為犯”等未規(guī)定在刑法典中但為學(xué)界所廣泛接受的概念一樣，正犯以及間接正犯“也可以”是一個理論概念。此外，對于梁根林教授所推崇的形式客觀說，付立慶教授表示，在諸如幕后者利用無故意的工具來實施犯罪的場合下，形式客觀說難以給出合理的處理方案。
曹斐博士發(fā)表了書面評論，她贊同魏根特教授的基本立場，認為間接正犯理論在實用性上能填補處罰漏洞，在邏輯性上則合理地說明了未親自實施犯罪之人也可實現(xiàn)更重的不法，就此二者而言，間接正犯確實是獨立的正犯類型。然而，曹斐博士對“正犯后正犯”理論存在疑慮，因為在該間接正犯類型中幕前者由于具有自由意志而不是單純的工具，而且“正犯后正犯”也會沖擊經(jīng)典的責(zé)任原則。
在第二單元的討論環(huán)節(jié)，約爾登教授對組織支配類型提出質(zhì)疑。他提到，間接正犯的成立前提是，幕前者由于意志不自由而被幕后者所操控，但是在組織支配中，情況顯然不是如此。他犀利地指出，組織支配理論的支持者，只是因為不喜歡教唆犯這一結(jié)論而強行將組織者歸入到間接正犯之中。如果我們假設(shè)，立法者規(guī)定教唆犯處罰得更重，那么組織支配理論的支持者就會立刻放棄他們的原有立場，而回過頭來支持教唆犯的結(jié)論。
魏根特教授回應(yīng)道，教義學(xué)本來就應(yīng)該以法條為依據(jù)。但是，魏根特教授也承認，間接正犯和教唆犯之間的確沒有涇渭分明的界限。埃澤爾教授則向付立慶教授詢問，中方報告中不斷出現(xiàn)的“犯罪共同說”、“行為共同說”的內(nèi)涵到底為何，對此付立慶教授給予了清楚的解答。
會議的第三個議題是“中立幫助行為”，由紐倫堡大學(xué)的庫德里希教授和中國人民大學(xué)的王瑩副教授發(fā)表主題報告。
庫德里希教授演講的題目是《對“中立”幫助的刑法規(guī)制》。報告首先對德國有關(guān)中立幫助行為的理論觀點進行了梳理，并簡要評述了客觀說、主觀說和主客觀混合。接著，庫德里希教授結(jié)合德國司法實務(wù)新近的兩個司法判例，指出了在實務(wù)中通行的“區(qū)分公式”的缺陷所在。他主張，在既有的標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)另外添加諸如作為義務(wù)等因素來更為精確地界分容許風(fēng)險和不容許風(fēng)險。
王瑩副教授演講的題目是《中立幫助犯的處罰根據(jù)：主觀說之提倡》。王瑩副教授提出，從表面上看，我國司法解釋和司法實務(wù)對中立幫助犯的處罰持一種較為積極的態(tài)度，但切不可據(jù)此認為我國司法實務(wù)采取的是“全面處罰說”的立場。相反，由于相關(guān)司法解釋一般都要求幫助者必須具有“明知”的主觀心態(tài)，所以，準(zhǔn)確地說，“主觀說”才是我國司法實務(wù)的立場。
在梳理完我國司法實務(wù)的觀點后，王瑩副教授將目光轉(zhuǎn)向?qū)W界的相關(guān)討論。她對“全面否定說”持批判的態(tài)度，也認為客觀說和主客觀綜合說存在難以自圓其說之處。她自己所提倡的觀點是 “間接故意排除說”，主張中立幫助者對正犯行為具有直接故意時才具有可罰性。
第三單元的評議環(huán)節(jié)，由奧格斯堡大學(xué)的卡斯帕教授、中國社會科學(xué)院大學(xué)的林維教授、浙江大學(xué)的王鈺博士擔(dān)任評論人。
卡斯帕教授認為，欲直接從不法或歸責(zé)學(xué)說中演繹出關(guān)于中立幫助犯之可罰性的處理方案恐怕都難逃失敗的命運。中立幫助犯的可罰性問題需要更多地結(jié)合憲法中的基本權(quán)利——如一般行為自由和職業(yè)自由——以及比例性原則來討論。
林維教授認為，中立幫助犯是一個容易引發(fā)誤解的概念，應(yīng)以“可罰的職業(yè)幫助行為”取而代之，而且還應(yīng)當(dāng)進一步將其局限于被動地提供幫助，而將通謀型的共犯參與排除在外。林維教授對王瑩副教授主張中立幫助行為至少應(yīng)當(dāng)有間接故意表示贊同，但他更進一步主張，單憑間接故意這一標(biāo)準(zhǔn)還不能恰當(dāng)?shù)亟缍殬I(yè)幫助行為的可罰性范圍，還應(yīng)對幫助行為進行客觀的實質(zhì)評價。
王鈺博士則討論了和中立幫助行為密切相關(guān)的快播案，她認為，快播公司不成立傳播淫穢物品牟利罪的正犯。理由有二。其一，快播公司不是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的內(nèi)容提供者。其二，根據(jù)條件公式，快播公司設(shè)置四臺服務(wù)器的行為與視頻的傳播結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。王鈺博士也不同意以中立的幫助行為為由來處罰快播公司。因為，在海量文件的下載和上傳中，快播公司很難得知或預(yù)見具體用戶的犯罪意圖。
會議的第四個議題是“安樂死問題中的參與理論”。此單元的主報告人是維爾茨堡大學(xué)希爾根多夫教授和清華大學(xué)的王鋼副教授。
希爾根多夫教授報告的題目是《安樂死問題中的參與理論——德國視角》。希爾根多夫教授在演講的開頭介紹道，德國司法實踐是根據(jù)正犯和共犯二分法來界定幫助自殺行為的可罰性，而且聯(lián)邦法院在此明確以行為支配理論為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯和共犯。
對此，希爾根多夫教授提出兩個疑問。第一，聯(lián)邦法院區(qū)分共犯和正犯的一貫標(biāo)準(zhǔn)是“主觀理論”，為何在安樂死和自殺的問題上，卻一反常態(tài)地采用行為支配理論？第二，這一進路遵循的是限制從屬性原則，但是需要注意的是，在限制從屬性引入德國刑法典之時，安樂死的問題還沒有被注意到。難道我們真的要根據(jù)一個和安樂死無關(guān)的制度來解決關(guān)涉重大倫理抉擇的安樂死問題嗎？在這樣的問題意識的指引下，希爾根多夫教授詳細梳理了德國聯(lián)邦法院有關(guān)安樂死的關(guān)鍵判例，并詳盡分析了這些判例中的判決理由。
王鋼副教授報告的題目是《幫助自殺中的參與理論》。王鋼副教授首先明確了刑法中“自殺”的定義，即自殺者有意識地自愿選擇死亡，并且客觀上親自控制、支配了直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的行為。關(guān)于自殺行為的性質(zhì)，王鋼副教授從憲法上的基本權(quán)利、個人法益之概念等方面，對“自殺是合法行為”這一命題進行了論證。
在明確了自殺的定義和自殺的性質(zhì)之后，王鋼副教授認為，幫助自殺者只是協(xié)助自殺者實現(xiàn)他的意志自由，并未對自殺者的生命法益造成實質(zhì)的威脅或損害，幫助自殺者既不能作為故意殺人罪的正犯也不能作為故意殺人罪的共犯受到處罰。
第四單元的評論環(huán)節(jié)，由法蘭克福大學(xué)的約爾登教授、西北政法大學(xué)的付玉明教授以及臺灣地區(qū)高雄大學(xué)的張麗卿教授擔(dān)任評論人。
約爾登教授就王鋼副教授在報告中所提及的“康德哲學(xué)”進行了深入的探討。約登教授認為，康德并沒有明確地反對家長主義。相反，根據(jù)康德的“對自己的義務(wù)”的表述，將一些康德所說的“對自己的義務(wù)”建構(gòu)為法義務(wù)是完全可能的。另外，約爾登教授在康德理論的基礎(chǔ)上簡述了道德和法二分的含義及其在刑法上的意義。
付玉明教授對王鋼副教授所主張的“生命法益是單純的個人法益”之觀點提出了質(zhì)疑，他認為“保護本人利益的家長主義”的立場和觀點還是有其合理之處。此外，付玉明教授還指出了“自殺合法性說”的不當(dāng)之處。其一，自殺合法說會在阻止他人自殺的問題上導(dǎo)致諸多邏輯悖論。其二，自殺合法說是否契合我國的社會現(xiàn)實與文化國情等也不無疑問。
張麗卿教授則結(jié)合臺灣地區(qū)的《病人自主權(quán)利法》，對醫(yī)生的死亡協(xié)助發(fā)表了簡要的看法。她強調(diào)，目前“消極的死亡協(xié)助不可罰——積極的死亡協(xié)助可罰”的二分法并不十分恰當(dāng)，為了更好地尊重病人的自我決定權(quán)，應(yīng)當(dāng)在一定程度上合法化積極的死亡協(xié)助。
在第四單元的討論環(huán)節(jié)，埃澤爾教授注意到王鋼副教授在自殺這一問題上所秉持的似乎是“極端自由主義”的立場，但是這一立場是否真的準(zhǔn)確把握了人的形象，或者說是否契合社會主義式的理解，他表示懷疑。
王鋼副教授回應(yīng)道，他并不是極端自由主義者，而只是嘗試從“自由和自律”的角度來處理自殺問題。對此，約登教授提醒道，不能簡單地基于某一種形而上學(xué)的立場來建構(gòu)刑法體系。希爾根多夫教授表示贊同。他指出，單純從某一法哲學(xué)立場切入來討論刑法問題的確是有疑問的，體系的方法更為可取。
會議的第五個議題是“互聯(lián)網(wǎng)時代共犯理論的新挑戰(zhàn)——以網(wǎng)絡(luò)幫助行為的刑事歸責(zé)為例”。此單元的主報告人為華東政法大學(xué)的于改之教授和漢諾威大學(xué)的的貝克教授。
于改之教授報告的題目是《互聯(lián)網(wǎng)時代共犯理論的新挑戰(zhàn)》。她在報告中指出，隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，傳統(tǒng)犯罪趨向網(wǎng)絡(luò)化給共犯理論帶來了新挑戰(zhàn)。就網(wǎng)絡(luò)幫助行為的刑事歸責(zé)而言，司法實踐通過修正甚至放棄共犯評價模式予以應(yīng)對，學(xué)說上也形成了正犯評價模式、共犯評價模式以及有限度的采取正犯評價模式等不同立場?！缎谭ㄐ拚福ň牛凡杉{了正犯評價模式，雖然能有效回避刑事政策上的可罰性漏洞，但未能解決處罰均衡性問題。
于改之教授認為，正犯評價模式是回避處罰漏洞的有效方式，而共犯評價模式則是實現(xiàn)處罰均衡的有效評價模式；必須權(quán)衡立法者的主觀目的和法秩序所應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的客觀目的，才能確定限制中立幫助行為犯罪化范圍的妥當(dāng)方式；以作為犯的方式實現(xiàn)的正犯評價模式、以不作為犯的方式實現(xiàn)的正犯評價模式，在可能規(guī)制的事實范圍層面，并不存在實質(zhì)的區(qū)別。
貝克教授報告的題目是《數(shù)字化進程中的正犯和參與理論》，報告重點討論了如何規(guī)制社交網(wǎng)絡(luò)中點贊、無評論轉(zhuǎn)發(fā)侮辱性言論的行為。貝克教授指出，在社交網(wǎng)絡(luò)中，交流具有多義性，不能簡單地認為點贊、轉(zhuǎn)發(fā)就是對侮辱性言論的認同。而且點贊者、無評論轉(zhuǎn)發(fā)者要成立侮辱罪的正犯還需要有“視為己有”的正犯意思。
但是，這一主觀的標(biāo)準(zhǔn)在互聯(lián)網(wǎng)的情景中幾乎毫無用處。因此，以侮辱罪的正犯來處理點贊者和轉(zhuǎn)發(fā)者難度頗大。另一條可以考慮的進路是將他們認定為侮辱罪的幫助犯。但是，這一進路也會在幫助犯的因果關(guān)系認定上遭遇困難。在上述問題之外，貝克教授還關(guān)注了“社會一般性行為和違法行為界限愈加模糊”的現(xiàn)象，并深入探討了網(wǎng)絡(luò)運營商責(zé)任問題。
在第五單元的評論環(huán)節(jié)，由南京大學(xué)的徐凌波副教授和拜羅伊特大學(xué)的瓦勒留斯教授擔(dān)任評論人，閻二鵬教授提交了書面評論報告。
徐凌波副教授在評論中指出，轉(zhuǎn)發(fā)、點贊者的可罰性問題還沒有引起中國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的關(guān)注，但根據(jù)司法解釋，轉(zhuǎn)發(fā)、點贊的次數(shù)被作為衡量誹謗言論不法程度高低的因素會對內(nèi)容發(fā)布者本人的量刑產(chǎn)生影響。在此之外她還提到，在中國的語境中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任并沒有得到很好的解決，導(dǎo)致處罰漏洞產(chǎn)生的原因是多方面的，既有來自傳統(tǒng)德日刑法犯罪參與基本原理的因素，也有中國刑法自身特殊規(guī)定和理論傳統(tǒng)的原因。但是在注意填補這些處罰漏洞的同時，也不可使網(wǎng)絡(luò)空間的服務(wù)者與使用者承擔(dān)過重的注意義務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的擴張還是應(yīng)當(dāng)保持審慎和警惕的態(tài)度。
瓦勒留斯教授提請大家注意中德兩國刑法中的兩點差別。其一，根據(jù)中國刑法的規(guī)定，所有的共犯的成立都以“意思聯(lián)絡(luò)”這一主觀溝通為前提；但是，在德國，這一條件并不為幫助犯的成立所必要。其二，在德國，并沒有所謂的單位犯罪或者法人犯罪。瓦勒留斯教授指出，基于上述兩點差異，中國《刑法》第286條之一和第287條之二的新規(guī)定是頗值得玩味的。瓦勒留斯教授認為，從286條之一來看，中國的立法者是欲將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定為“網(wǎng)絡(luò)”這一危險源的保證人。
但是有疑問的是，所謂的對危險源的保證人地位涉及的是自己直接控制的危險源，而不包含由第三人行為所致的風(fēng)險。在第287條之二中，瓦勒留斯教授認為值得關(guān)注的點在于，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”中所謂的“犯罪”到底所指為何，以及被幫助者是否以及在多大程度上必須實現(xiàn)法定構(gòu)成要件所說的“犯罪”。他認為，未必要根據(jù)從屬性原則來解釋“犯罪”這一獨立的構(gòu)成要件要素。
閻二鵬教授在書面評論中指出，于改之教授的報告對當(dāng)前學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)幫助犯的刑事歸責(zé)問題的爭點梳理及論證切中要害。
但是他也提出了幾點商榷意見。第一，只要認可片面幫助犯的可罰性，網(wǎng)絡(luò)空間中正犯和幫助犯之間的“意思聯(lián)絡(luò)弱化”并不會成為刑事歸責(zé)的障礙。第二，最小從屬性原則可妥當(dāng)解決在網(wǎng)絡(luò)空間中由共犯從屬性所導(dǎo)致的處罰漏洞。第三，在我國既有的共犯立法框架下，在網(wǎng)絡(luò)中比實行行為更具危害性的幫助行為也能得到妥當(dāng)?shù)奶幜P。此外，閻二鵬教授還重點就“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”和“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”之關(guān)系發(fā)表了看法。
隨著第五單元討論環(huán)節(jié)的結(jié)束，中德刑法學(xué)者聯(lián)合會第五屆學(xué)術(shù)研討會落下帷幕。
在本屆會議中，讓人印象深刻的是中德兩國學(xué)者之間的你來我往、唇槍舌戰(zhàn)，雙方時常就一個問題“較勁”好幾個回合。無論是細微如“荷蘭安樂死規(guī)定中的具體要件”還是宏觀如“自由主義和人的形象”，都引發(fā)了雙方激烈的爭論。而這些學(xué)術(shù)爭論所表明的是，中國刑法學(xué)和中國刑法學(xué)者正在走出亦步亦趨追隨德國理論的時代。而這里面，有中德刑法學(xué)者聯(lián)合會的一份貢獻。
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