文/陜西融德律師事務(wù)所 成于天

國有企業(yè)包括國有獨(dú)資、國有控股、國有參股公司或企業(yè)等形式，國有企業(yè)相較于一般企業(yè)在經(jīng)營(yíng)尤其是資產(chǎn)流轉(zhuǎn)、投資、擔(dān)保等涉及資產(chǎn)變動(dòng)的事項(xiàng)中，會(huì)受到來自國有資產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)及國資監(jiān)管部門的監(jiān)管，并且這些規(guī)定與監(jiān)管都伴隨著嚴(yán)厲的法律責(zé)任，尤其值得注意。我國國有資產(chǎn)交易依據(jù)主要是以下法律法規(guī)：

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》

《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（3號(hào)令）2018年已廢止

《企業(yè)固有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（32號(hào)令）

《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》

《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》 隨同3號(hào)令已廢止

《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》

《企業(yè)國有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》

法條解讀

（一）注意把握國有企業(yè)重大事項(xiàng)的決策主體，對(duì)上述法條規(guī)定內(nèi)容總結(jié)如下圖：

（二）國有資產(chǎn)交易具體規(guī)定

1、交易內(nèi)容

國有資產(chǎn)交易具體包括：產(chǎn)權(quán)交易，企業(yè)增資，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等三個(gè)部分。

2、交易方式

交易方式原則上應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)進(jìn)行公開、公平、公正的交易，在“32號(hào)令”列明的下列情形中可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行。

（1）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓

第三十一條 以下情形的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式：

（一）涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對(duì)受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式；

（二）同一國家出資企業(yè)及其各級(jí)控股企業(yè)或?qū)嶋H控制企業(yè)之間因?qū)嵤﹥?nèi)部重組整合進(jìn)行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。

第三十二條 采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)讓價(jià)格不得低于經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評(píng)估結(jié)果。

（2）企業(yè)增資

第四十五條 以下情形經(jīng)同級(jí)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以采取非公開協(xié)議方式進(jìn)行增資：

（一）因國有資本布局結(jié)構(gòu)調(diào)整需要，由特定的國有及國有控股企業(yè)或國有實(shí)際控制企業(yè)參與增資；

（二）因國家出資企業(yè)與特定投資方建立戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國家出資企業(yè)或其子企業(yè)增資。

第四十六條 以下情形經(jīng)國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議方式進(jìn)行增資：

（一）國家出資企業(yè)直接或指定其控股、實(shí)際控制的其他子企業(yè)參與增資；

（二）企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)；

（三）企業(yè)原股東增資。

（3）資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

第四十八條 企業(yè)一定金額以上的生產(chǎn)設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程以及土地使用權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)對(duì)外轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)內(nèi)部管理制度履行相應(yīng)決策程序后，在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開進(jìn)行。涉及國家出資企業(yè)內(nèi)部或特定行業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，確需在國有及國有控股、國有實(shí)際控制企業(yè)之間非公開轉(zhuǎn)讓的，由轉(zhuǎn)讓方逐級(jí)報(bào)國家出資企業(yè)審核批準(zhǔn)。

3、交易具體規(guī)定

“32號(hào)令”對(duì)產(chǎn)權(quán)交易、企業(yè)增資、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定基本一致，需要注意以下不同的規(guī)定：

（三）爭(zhēng)議解決

《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》

第五十八條 企業(yè)國有資產(chǎn)交易過程中交易雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事方可以向產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)申請(qǐng)調(diào)解；調(diào)解無效時(shí)可以按照約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院提起訴訟。

注意此處表述均為“可以”，屬于非強(qiáng)制性規(guī)定，為了避免訴訟中的管轄糾紛，建議在訂立相關(guān)國有資產(chǎn)交易合同時(shí)明確約定爭(zhēng)議解決方式。

（四）關(guān)聯(lián)交易

1、關(guān)聯(lián)交易定義

《國有資產(chǎn)法》中的關(guān)聯(lián)方，是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實(shí)際控制的企業(yè)。

2、國有企業(yè)關(guān)聯(lián)交易特殊規(guī)定

第四十五條 未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司不得有下列行為：

（一）與關(guān)聯(lián)方訂立財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議；

（二）為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保；

（三）與關(guān)聯(lián)方共同出資設(shè)立企業(yè)，或者向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者其近親屬所有或者實(shí)際控制的企業(yè)投資。

第四十六條 國有資本控股公司、國有資本參股公司與關(guān)聯(lián)方的交易，依照《中華人民共和國公司法》和有關(guān)行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。由公司股東會(huì)、股東大會(huì)決定的，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表，應(yīng)當(dāng)依照本法第十三條的規(guī)定行使權(quán)利。

國有獨(dú)資企業(yè)、公司須經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意方才能進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易包括：轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，借款，擔(dān)保，投資。注意上述條款對(duì)國有獨(dú)資企業(yè)、公司設(shè)定的報(bào)告義務(wù)；國有控股、參股公司對(duì)此類事項(xiàng)按照公司規(guī)章決議即可。

（五）資產(chǎn)評(píng)估

資產(chǎn)評(píng)估是國家控制國有資產(chǎn)流失的關(guān)鍵依據(jù)和途徑，《國有資產(chǎn)法》規(guī)定，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制，轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，以非貨幣財(cái)產(chǎn)對(duì)外投資，清算或者有法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的其他情形的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定對(duì)有關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。

《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》進(jìn)一步明確具有下列情形的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估：

(一)資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓；

(二)企業(yè)兼并、出售、聯(lián)營(yíng)、股份經(jīng)營(yíng)；

(三)與外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人開辦中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)或者中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；

(四)企業(yè)清算；

(五)依照國家有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的其他情形。

當(dāng)事人認(rèn)為需要的，可以進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估：

(一)資產(chǎn)抵押及其他擔(dān)保；

(二)企業(yè)租賃；

(三)需要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的其他情形。

全國或者特定行業(yè)的國有資產(chǎn)評(píng)估，由國務(wù)院決定。

那么，因種種原因未經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估而簽訂的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同是否就一定無效呢？并不盡然。檢索最高院相關(guān)案例我們發(fā)現(xiàn)，最高院對(duì)此類合同效力認(rèn)定存在不同判斷，近年來總體傾向于“未經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估對(duì)國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓合同并不當(dāng)然無效”，具體判斷應(yīng)以《合同法》第52條、《國有資產(chǎn)法》72條為準(zhǔn)，即未損害國家利益且對(duì)價(jià)公平的應(yīng)認(rèn)定有效。當(dāng)然，為了把控潛在的一系列風(fēng)險(xiǎn)，國有資產(chǎn)交易中企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律法規(guī)及政府規(guī)定進(jìn)行國有資產(chǎn)評(píng)估，盡力做到程序無瑕疵。

作者：成于天 西北大學(xué)

專業(yè)：金融學(xué)