作者簡介：
韓璐，上海市建緯律師事務(wù)所房地產(chǎn)部門律師助理
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預(yù)查封的含義
預(yù)查封是指人民法院對被執(zhí)行人尚未進行權(quán)屬登記、但將來可能會進行登記的房產(chǎn)進行的一種限制性登記。申言之，預(yù)查封是指對尚未在登記機構(gòu)進行物權(quán)登記但又履行了一定的批準或者備案等預(yù)登記手續(xù)、對被執(zhí)行人享有未公示或者物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)所采取的控制性措施，即由法院制發(fā)預(yù)查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，由國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)查封登記手續(xù)。
創(chuàng)立預(yù)查封制度的目的在于被執(zhí)行人對未經(jīng)登記的物權(quán)或者預(yù)期物權(quán)僅享有期待利益，是否能夠成為完全的或者真正的權(quán)利主體，則尚處于不確定的狀態(tài)。故此，參照房地產(chǎn)買受過程中的預(yù)告登記制度，創(chuàng)立了該項制度。
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《5號通知》的頒布
2004年02月10日，最高人民法院，國土資源部，建設(shè)部(現(xiàn)已撤銷)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》【法發(fā)[2004]5號】（以下簡稱“《5號通知》”），《5號通知》第十五條明確規(guī)定了對下列未進行房屋所有權(quán)登記的房屋，人民法院也可以進行預(yù)查封：
（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋（本文不做探討）；
（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋（本文不做探討）；
（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。
《5號通知》發(fā)布后，各地法院相繼依據(jù)該通知第十五條第（三）款的規(guī)定，對被執(zhí)行人購買的已辦理網(wǎng)簽備案或預(yù)告登記的房屋進行了預(yù)查封。目前，在司法實踐活動中，預(yù)查封已經(jīng)作為一項較為常見的司法查封措施，預(yù)查封房屋的處理結(jié)果在各個地區(qū)、甚至同一地區(qū)的不同案件中，存在著較大的差異。比如，我們曾遇到過一個極端案例：被執(zhí)行人僅支付了首期購房款、尚未取得被預(yù)查封房屋的所有權(quán)，且亦未實際占有該房屋，該房屋的所有權(quán)仍然屬于開發(fā)商，但法院卻在此情況下，直接將預(yù)查封的房屋進行了拍賣，且未給予開發(fā)商對拍賣所得款的優(yōu)先受讓權(quán)，給開發(fā)商造成了巨大損失。開發(fā)商由此產(chǎn)生了擔憂和困惑：因購房者與開發(fā)商簽訂的商品房買賣合同系《商品房預(yù)售合同》（以下簡稱“預(yù)售合同”），在雙方簽訂預(yù)售合同時，標的物可能尚未竣工完成，購房者可能尚未支付全部購房款，購房者獲得的只是房屋建成之后取得所有權(quán)的期待權(quán)，并不享有房屋的所有權(quán)，而在預(yù)售合同簽訂后辦理的預(yù)售合同登記備案手續(xù)，則系行政管理范疇，并不發(fā)生物權(quán)變動效力，如果法院據(jù)此規(guī)定就能夠?qū)⒃擃惿唐贩恐苯宇A(yù)查封繼而拍賣，則對開發(fā)商而言將造成極大的風險，且與后續(xù)出臺的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱“《物權(quán)法》”）有相矛盾之處。
那么《5號通知》第十五條第（三）款的內(nèi)容是否存在“瑕疵”？被法院預(yù)查封的商品房是否意味著能夠被法院直接拍賣？ 我們將在下文進行探討。
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《15號文》及《物權(quán)法》的頒布
首先，《5號通知》第十五條第（三）款本質(zhì)上并不存在瑕疵，因其發(fā)布時間早于《物權(quán)法》，加之該條款規(guī)定可供預(yù)查封的范圍較寬泛，故而需要結(jié)合之后發(fā)布的司法解釋及法律來進行理解，即2004年11月04日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》【法釋[2004]15號】（以下簡稱“《15號文》”）及2007年03月16日發(fā)布的《物權(quán)法》，特別是《15號文》的如下兩條款，即：
第十八條 被執(zhí)行人購買第三人的財產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價款并實際占有該財產(chǎn)，但第三人依合同約定保留所有權(quán)，申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價款或者第三人書面同意剩余價款從該財產(chǎn)變價款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)。
第三人依法解除合同的，人民法院應(yīng)當準許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結(jié)措施應(yīng)當解除，但人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請，執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價款而形成的對該第三人的債權(quán)。
第十九條 被執(zhí)行人購買需要辦理過戶登記的第三人的財產(chǎn)，已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，雖未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，但申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價款或者第三人同意剩余價款從該財產(chǎn)變價款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)。
上述兩條款對《5號通知》第十五條第（三）款中未予明確的范圍進行了補充和細化，明確界定了法院可以預(yù)查封或解除查封的情形，即：
1. 被執(zhí)行人已支付了部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)；
2. 申請執(zhí)行人已向第三人（如：“房地產(chǎn)開發(fā)商”）支付了剩余價款或者第三人同意剩余價款從該財產(chǎn)變價款中優(yōu)先支付的；
3. 如第三人選擇依法解除合同的，則法院應(yīng)當準許，并應(yīng)依法解除已采取查封措施的財產(chǎn)，但法院可依申請執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價款而形成的對該第三人的債（如：購房者已付房款）。
其次，被法院預(yù)查封的房屋并不代表必然被拍賣，雖然《5號通知》及《15號文》允許對預(yù)期財產(chǎn)性利益進行查封，但并未賦予法院在未厘清財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系的前提下，對預(yù)期性財產(chǎn)利益進行處分的權(quán)利。因此，如涉及需要拍賣被查封房屋的情況，則該房屋的權(quán)屬應(yīng)當清晰，即房屋所有權(quán)應(yīng)當屬于被執(zhí)行人，或經(jīng)房屋實際所有權(quán)人同意后方可拍賣。
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《5號通知》及《15號文》在司法實踐中的運用
不可否認的是，在司法實踐中，存在個別案例，法院在執(zhí)行過程中片面的引用《5號通知》第十五條第（三）款的規(guī)定將預(yù)查封的房屋直接處分，甚至未將開發(fā)商作為利害關(guān)系人進行通知。同時將拍賣款全部支付給了購房人的債權(quán)人。待開發(fā)商收到執(zhí)行裁定書時，已經(jīng)失去了向拍賣法院提出異議申請的機會。此時開發(fā)商往往只得選擇向購房人（被執(zhí)行人）進行追償，而鑒于購房人此時已經(jīng)基本沒有償付能力，造成了開發(fā)商的實際經(jīng)濟損失。不少開發(fā)商已將此情況列為商品房預(yù)售中的系統(tǒng)性風險。
但從《15號文》及《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來看，在預(yù)查封或處分被查封財產(chǎn)前，法院有義務(wù)對被執(zhí)行人的已付款情況及房屋的權(quán)屬情況進行審查；而針對已被預(yù)查封的房屋，在開放商已依法與被執(zhí)行人解除預(yù)售合同的前提條件下，開發(fā)商有權(quán)依據(jù)《15號文》第十八條的規(guī)定向法院申請執(zhí)行異議并解除查封。
根據(jù)我們代理的相關(guān)案件情況來看，實踐中的難點在于，房屋預(yù)售合同的爭議管轄法院往往不是作出預(yù)查封的法院，由此導致了以下問題：
第一，處理房屋預(yù)售合同糾紛的法院在發(fā)現(xiàn)房屋已經(jīng)被外地法院預(yù)查封時，往往認為不能夠判決解除合同。對此問題，我們認為《15號文》的規(guī)定是明確的，法院不應(yīng)當以難以執(zhí)行為由，否定當事人的實體權(quán)利。
第二，即便法院判決了解除房屋預(yù)售合同，做出預(yù)查封的外地法院往往不同意解除預(yù)查封，而處置房屋的優(yōu)先權(quán)往往在首封法院手中，由此造成不同法院之間的相互推諉。
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法律建議
開發(fā)商若遇到此類問題，宜盡早委托專業(yè)律師處理。雖然法律規(guī)定較為明確，但在實踐中各開發(fā)商已經(jīng)越來越多的遇到了此類問題，并切身體會到了處理難度。作為房地產(chǎn)專業(yè)律師事務(wù)所，上海市建緯律師事務(wù)所已經(jīng)在全國建立了多家分所，具有在多地同步協(xié)調(diào)、處理此類案件的能力和實操經(jīng)驗。在案件處理過程中，我們堅持以法律規(guī)定為依據(jù)，積極促成房屋所在地法院與預(yù)查封法院的積極溝通，以向預(yù)查封法院退還購房人首付款，或爭取開發(fā)商對拍賣款的優(yōu)先受償權(quán)為目標，最大限度挽回了開發(fā)商的經(jīng)濟損失。
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