近年來，以世界銀行為首的國(guó)際組織積極引導(dǎo)與各國(guó)政府加強(qiáng)監(jiān)管力度，共同推動(dòng)著全球企業(yè)強(qiáng)化合規(guī)管理的發(fā)展。作為積極參與“一帶一路”的國(guó)際工程企業(yè)，在中國(guó)實(shí)施“走出去”的大背景下，了解世界銀行制裁體系對(duì)于我們規(guī)范海外經(jīng)營(yíng)行為，規(guī)避海外經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)具有重大意義。本文簡(jiǎn)單介紹了世界銀行的制裁體系，結(jié)合實(shí)際制裁案例，分析國(guó)際經(jīng)營(yíng)投標(biāo)中存在的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，并提出針對(duì)性建議。
一、世界銀行制裁體系
世界銀行的制裁體系是世界銀行對(duì)參與世界銀行資助項(xiàng)目、從事相應(yīng)制裁行為的實(shí)體和個(gè)人進(jìn)行制裁安排的統(tǒng)稱，是一種正式行政程序，旨在保護(hù)世界銀行托管的資金。
1.1 制裁主體范圍
參與世行項(xiàng)目的公司及其代理人都會(huì)受制于世界銀行的制裁體系，不僅“只有承接項(xiàng)目的人才會(huì)受到制裁”。受制主體范圍廣泛，具體包括：借款人（包括世行貸款的受益人），投標(biāo)人，供應(yīng)商，承包商及其代理人，分包商，顧問和子顧問，服務(wù)提供商，以及上述實(shí)體的任何人員。
需要指出的是，世行制裁的范圍通常不僅限于合同中涉及的實(shí)體，還可以對(duì)被調(diào)查人控制的所有實(shí)體施加制裁，且參與違法行為的個(gè)人（包括經(jīng)理和董事）也可能受到制裁。為了避免逃避責(zé)任，制裁也將適用于被調(diào)查人的繼承人和受讓人。
判斷企業(yè)或個(gè)人是否受制于世行的制裁體系的方法有多種。具體而言，可以看合同或者招標(biāo)文件上是否注明世行具有審計(jì)權(quán)，是否有納入世界銀行不當(dāng)行為定義的條款或者有關(guān)披露要求的條款。如有類似于上面這些內(nèi)容，則說明該合同或招投標(biāo)項(xiàng)目受世行制裁體系約束。
1.2 制裁行為范圍
世界銀行要求借款方（包括銀行融資的受益人）；投標(biāo)人（申請(qǐng)人），顧問，承包商，供應(yīng)商；任何分包商，分包顧問，服務(wù)提供商或供應(yīng)商；任何代理人（無論明示與否）；以及其所有人員，在銀行融資項(xiàng)目采購(gòu)過程、篩選、合同履行中都遵守“最高的道德標(biāo)準(zhǔn)”（highest standard of ethics），避免欺詐和腐敗。任何為不當(dāng)優(yōu)勢(shì)意圖影響采購(gòu)過程和合同履行的行為都為不當(dāng)行為。
世行制裁機(jī)制主要針對(duì)世行項(xiàng)目中涉及的以下五種不當(dāng)行為：
腐敗 | 直接地或間接地提供、給予、收受或索要任何財(cái)務(wù)，從而不適當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袨椋?/span> |
欺詐 | 為了獲得經(jīng)濟(jì)利益或者其他利益或者逃避某種合同義務(wù)，有意地或不計(jì)后果地誤導(dǎo)或企圖誤導(dǎo)一方的包括歪曲事實(shí)在內(nèi)的任何行為或隱瞞； |
串通 | 為了達(dá)到不當(dāng)目的，包括為了不適當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袨?，由雙方或多方有目的設(shè)計(jì)的一種安排； |
脅迫 | 直接地或間接地傷害或者破壞、或威脅將傷害或者破壞任何一方或其財(cái)產(chǎn)以不適當(dāng)?shù)赜绊懺摲降男袨椋患?/span> |
妨礙 | 故意破壞、偽造、修改或隱瞞調(diào)查所需的證據(jù)或向調(diào)查人員提供虛假材料，以便嚴(yán)重妨礙世行對(duì)被指控的腐敗、欺詐、脅迫或串通行為進(jìn)行調(diào)查，和/或威脅、騷擾或脅迫任何一方，使其不得透露與調(diào)查相關(guān)的所知信息或不得參與調(diào)查，或企圖嚴(yán)重妨礙世界銀行進(jìn)行調(diào)查和行使世界銀行審計(jì)權(quán)利的行為。 |
值得注意的是，世行規(guī)定，如果與腐敗行為有關(guān)的合同執(zhí)行完畢已達(dá)十年以上，或者其他被起訴的行為發(fā)生在十年前，則該行為將免于被追訴。
1.3 制裁程序
世界銀行在決定被控方是否將受到制裁以及將實(shí)施何種制裁之前，會(huì)向被控方提供兩級(jí)審核程序。首先由世界銀行廉政局（INT）負(fù)責(zé)調(diào)查，由資格暫停與取消辦公室（OSD）的資格暫停與取消主管（SDO）對(duì)制裁案件進(jìn)行初步審核并將向被指控參與制裁行為的調(diào)查對(duì)象發(fā)出“制裁審理通知”。如果調(diào)查對(duì)象對(duì)指控或建議的制裁措施提出異議，則案件交由世界銀行制裁委員會(huì)處理后對(duì)案件做出最終的裁定。在制裁委員會(huì)發(fā)布最終的裁定之前，調(diào)查對(duì)象可以廉政局進(jìn)行談判以達(dá)成和解。在和解協(xié)議執(zhí)行過程中，協(xié)議簽署方必須嚴(yán)格遵守約定進(jìn)行自查自糾，未來項(xiàng)目投標(biāo)或執(zhí)行過程中不能再出現(xiàn)違規(guī)行為。
1.4 制裁措施
世界銀行的制裁體系設(shè)定了以下制裁措施：
?附解除條件的取消資格（Debarment with Conditional Release）：指被制裁主體在最低制裁期限里被取消資格，只有當(dāng)被制裁主體制裁期屆滿，且采取了有效的措施，建立起有效的合規(guī)體系，滿足附加的特定要求條件時(shí)，方可被移出黑名單，解除制裁；
?取消資格（Debarment），即對(duì)被制裁主體取消其在一定期限內(nèi)參與世行資助項(xiàng)目的資格；
?有條件的免于取消資格（Conditional Non-Debarment）：被制裁主體在規(guī)定時(shí)間內(nèi)采取改進(jìn)措施，建立有效的合規(guī)體系，或滿足附加的特定條件時(shí)可以免于取消資格、免于被列入黑名單；
?永久或無限期取消資格(Permanent Debarment)：對(duì)于世行認(rèn)為無法滿足恢復(fù)條件的被制裁主體，可以對(duì)其或其控制的企業(yè)采取永久或無限期取消資格的處罰；
?譴責(zé)信（Letter of Reprimand）：對(duì)于輕微的違規(guī)行為，世行可以發(fā)送譴責(zé)信加以訓(xùn)誡；
?補(bǔ)償和其他救濟(jì)（Restitution and other Remedies），即被制裁方被要求支付賠償金或采取一些補(bǔ)救措施，補(bǔ)救由于其違法行為而造成的損害。
根據(jù)世界銀行公示信息，對(duì)違法行為的一個(gè)“基本制裁”是附解除條件的取消資格。公司建立與完善內(nèi)部完整的合規(guī)體系與工作流程是達(dá)到制裁解除條件的根本。
1.5 附帶后果
世界銀行制裁可能會(huì)產(chǎn)生廣泛的附帶后果，并對(duì)被調(diào)查人的其他業(yè)務(wù)產(chǎn)生影響。比如，世界銀行超過一年的取消資格條款，會(huì)引發(fā)其他一些國(guó)際金融機(jī)構(gòu)，包括亞洲開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行和非洲開發(fā)銀行的自動(dòng)取消資格措施，從而受到聯(lián)合制裁。即使某機(jī)構(gòu)不是上述聯(lián)合取消資格協(xié)議的當(dāng)事方，他們也可以根據(jù)世界銀行制裁來取消或否認(rèn)被調(diào)查人的資格。由于制裁結(jié)果都會(huì)被公布在世界銀行的“禁令黑名單”上，這可能會(huì)成為企業(yè)與個(gè)人開展業(yè)務(wù)的障礙。
二、世行制裁案例
2.1 案例1：借用業(yè)績(jī)案
2019年6月5日，世界銀行宣布對(duì)中鐵建集團(tuán)（CRCC）及其全資子公司中鐵二十三局（CR23）、中國(guó)鐵路建設(shè)集團(tuán)（國(guó)際）有限公司（CRCC International）就格魯吉亞東西高速走廊改善項(xiàng)目中存在的不當(dāng)行為實(shí)施為期9個(gè)月的制裁。該制裁令還拓展到中鐵建集團(tuán)下屬730家子公司。根據(jù)和解披露的情況，在該公路建設(shè)項(xiàng)目的資格預(yù)審和招標(biāo)過程中，上述三家公司編制并提交了中鐵二十三局人員和設(shè)備虛假陳述信息，以及使用中鐵建集團(tuán)內(nèi)其他單位業(yè)績(jī)的資料。在世界銀行的制裁體系中，這些行為被視為世界銀行采購(gòu)指南所定義的欺詐行為。
2.2 案例2：投標(biāo)合規(guī)調(diào)查案
2016年12月，甲公司H國(guó)分公司從當(dāng)?shù)貓?bào)紙獲悉亞洲開發(fā)銀行（以下簡(jiǎn)稱“亞行”）資助的某公路項(xiàng)目的招標(biāo)信息。隨后，甲公司就該項(xiàng)目上報(bào)商務(wù)部、中國(guó)對(duì)外承包工程商會(huì)，順利獲得經(jīng)商處和商會(huì)的批準(zhǔn)，參與該公路項(xiàng)目的投標(biāo)。2017年2月15日，甲公司向H國(guó)公路局遞交了標(biāo)書。6月7日業(yè)主公開該項(xiàng)目?jī)r(jià)格標(biāo)，甲公司為13家（包括乙公司）通過技術(shù)標(biāo)評(píng)審的公司之一，且其為價(jià)格最低標(biāo)。依據(jù)H國(guó)采購(gòu)法最低價(jià)中標(biāo)原則及該公路項(xiàng)目評(píng)標(biāo)相關(guān)規(guī)定，業(yè)主將評(píng)標(biāo)報(bào)告遞交亞行總部，并推薦甲公司為中標(biāo)單位。
然而，一參與競(jìng)標(biāo)的印度公司向亞行舉報(bào)甲公司和被亞行處罰的乙公司都屬于由同一母公司控制的子公司。亞行以利益沖突為由要求業(yè)主將甲公司和乙公司廢標(biāo)。業(yè)主迫于亞行壓力兩次來函要求甲公司和乙公司對(duì)此進(jìn)行澄清。甲公司和乙公司向業(yè)主多次澄清此事。在評(píng)標(biāo)后期，亞行和業(yè)主認(rèn)為雖然甲、乙兩家公司是獨(dú)立的法人實(shí)體，但是屬于由同一母公司控制的子公司，參與投標(biāo)構(gòu)成“利益沖突”，已屬既定的違規(guī)事實(shí)。最終亞行和業(yè)主決定對(duì)甲、乙兩家公司廢標(biāo)處理，并根據(jù)相關(guān)規(guī)定重新組織招標(biāo)。
2.3 案例3：世行資助項(xiàng)目向當(dāng)?shù)卣吖傩匈V案
在世界銀行資助的建設(shè)工程項(xiàng)目中，中國(guó)某公司的多家海外工程承包商為取得當(dāng)?shù)卣玫貙徟掷m(xù)通過各種手段向當(dāng)?shù)卣吖傩匈V，包括但不限于邀請(qǐng)參加奢侈活動(dòng)與消費(fèi)，贈(zèng)送禮品與現(xiàn)金等等。該公司作為世界銀行的借款人，在收到對(duì)海外承包商行賄行為的指控時(shí)沒有第一時(shí)間向世界銀行報(bào)告，在世界銀行隨即開展的調(diào)查中也未及時(shí)、妥善做出應(yīng)對(duì)和配合，被世界銀行下達(dá)譴責(zé)信并處以罰金。
2.4 案例4：聯(lián)營(yíng)體合作方欺詐牽連案
某中國(guó)公司與尼日利亞當(dāng)?shù)毓窘M成聯(lián)合體參與非洲開發(fā)銀行集團(tuán)資助的尼日利亞兩個(gè)城市供水和衛(wèi)生設(shè)施改善項(xiàng)目投標(biāo)。后者在其投標(biāo)文件中存在公司成立年份、參考業(yè)績(jī)合同額以及主要人員經(jīng)驗(yàn)存在欺詐性不實(shí)陳述，引起非發(fā)行制裁。而該中國(guó)公司也因其聯(lián)營(yíng)體合作伙伴的欺詐行為而承擔(dān)連帶責(zé)任，收到非發(fā)行為期18個(gè)月的制裁。該制裁還觸發(fā)了其他多邊開發(fā)銀行的交叉制裁，其中包括亞洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行和世界銀行集團(tuán)。
三、經(jīng)營(yíng)投標(biāo)合規(guī)與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避
上述被世界銀行制裁的案例提醒我們，中國(guó)企業(yè)在走出去的實(shí)踐過程中，不僅需要建立全面的合規(guī)體系，更要了解規(guī)則，遵守規(guī)則，從心所欲而不逾矩，方可無往而不利。同時(shí)，從上圖世行制裁行為占比可看出，占比最大的兩種行為是欺詐和腐敗，意味著作為企業(yè)，應(yīng)該在這方面加強(qiáng)防范。具體到經(jīng)營(yíng)投標(biāo)，常見合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)主要涉及投標(biāo)文件編制、投標(biāo)人“利益沖突”（conflict of interests）、反腐敗，以及與第三方的合作合規(guī)。
3.1 投標(biāo)文件編制
以世行標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件為例，一般投標(biāo)文件中投標(biāo)人資質(zhì)文件包括投標(biāo)人信息、未決訴訟情況、過去幾年財(cái)務(wù)狀況、以往項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)、擬投入的設(shè)備及人員情況等。投標(biāo)人需根據(jù)實(shí)際情況，如實(shí)填寫，并按要求附上真實(shí)的證明文件，如合同、開工令、竣工證書、財(cái)務(wù)報(bào)表、人員資格證書、設(shè)備采購(gòu)發(fā)票等。如案例1中所述，偽造任何文件、證書或做任何虛假陳述，均屬于世行規(guī)定的欺詐行為，可能遭到制裁?？偠灾?span data-darkmode-bgimage-16107435705044='1' data-darkmode-color-16107435705044='rgb(255, 192, 0)' data-darkmode-original-color-16107435705044='#fff|rgb(255, 192, 0)'>投標(biāo)時(shí)應(yīng)確保提供真實(shí)、有效的信息。
需要指出的是，世行認(rèn)定的欺詐行為包括投標(biāo)人通過任何作為或不作為的行為，使得招標(biāo)人獲得錯(cuò)誤的信息，從而中標(biāo)獲益。因此，如案例1所述，使用母公司或兄弟單位業(yè)績(jī)也屬于欺詐行為。企業(yè)投標(biāo)應(yīng)注意避免使用集團(tuán)內(nèi)其他單位業(yè)績(jī)作為自身業(yè)績(jī)進(jìn)行投標(biāo)，包括集團(tuán)母公司業(yè)績(jī)。
3.2 利益沖突
最容易忽視的一項(xiàng)招標(biāo)要求是“利益沖突”。該要求通常出現(xiàn)列在招標(biāo)須知中的“有資格的投標(biāo)人”條款下。世行和亞行出資的項(xiàng)目招標(biāo)文件一般會(huì)規(guī)定，投標(biāo)人不得有利益沖突，而擁有相同控股股東的投標(biāo)人則視為有利益沖突。世界銀行規(guī)定，由于存在串標(biāo)嫌疑，禁止同一集團(tuán)旗下多家實(shí)體重復(fù)投標(biāo)同一項(xiàng)目。曾有企業(yè)忽視此項(xiàng)規(guī)定，多家兄弟單位同時(shí)競(jìng)標(biāo)，而發(fā)生多起因利益沖突而被廢標(biāo)的事件，殊為憾事。案例2所發(fā)生的情形既是如此。有鑒于此，遇到類似招標(biāo)要求，經(jīng)營(yíng)部門迅速研判是否符合投標(biāo)資格的同時(shí)，應(yīng)及早提請(qǐng)?jiān)谡麄€(gè)集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行投標(biāo)協(xié)調(diào)，避免因利益沖突而喪失競(jìng)標(biāo)資格，進(jìn)而錯(cuò)失中標(biāo)良機(jī)。
3.3 反腐敗
世行資助項(xiàng)目招標(biāo)文件中一般要求投標(biāo)人在投標(biāo)函中做出反腐敗的承諾，包括不得賄賂有關(guān)的政府官員、機(jī)構(gòu)等，同時(shí)對(duì)賄賂行為做出了具體詳細(xì)的規(guī)定。企業(yè)在商務(wù)往來及接待方面，應(yīng)嚴(yán)格遵守規(guī)定，不得出現(xiàn)違規(guī)行為。案例3中受處罰的公司雖然表因是未積極配合調(diào)查，起因卻是項(xiàng)目承包商的腐敗行為。腐敗行為在世行調(diào)查的可制裁行為中占比第二，僅次于欺詐，經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和人員腦中應(yīng)?？嚲o這根紅線，不可觸碰。
3.4 第三方合規(guī)
企業(yè)除了自身要遵守世界銀行的監(jiān)管政策外，還要在第三方合規(guī)管理中尤其注意第三方對(duì)世界銀行監(jiān)管政策的遵守。一方面，第三方受到世界銀行的處罰和制裁將使得雙方的合作項(xiàng)目推進(jìn)受到重大影響；另一方面，合作雙方的合規(guī)意識(shí)和行為需要雙方共同構(gòu)建，第三方的不合規(guī)往往可能將集團(tuán)公司本身牽連到不合規(guī)行為中，如對(duì)第三方腐敗行為的“知情不報(bào)”等，使企業(yè)和第三方同時(shí)成為世界銀行調(diào)查對(duì)象。國(guó)際投標(biāo)過程中涉及的合作第三方一般主要有聯(lián)營(yíng)體合作方和咨詢顧問，兩者均可能帶來合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
3.4.1聯(lián)營(yíng)體合作方
聯(lián)合投標(biāo)時(shí)，需要簽署聯(lián)營(yíng)體協(xié)議或者擬成立聯(lián)營(yíng)體的諒解備忘錄等文件。聯(lián)營(yíng)體合作各方均需提交相關(guān)資質(zhì)文件。如案例4所述，聯(lián)營(yíng)體一方如果出現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)行為，另一方可能需要承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，企業(yè)在選擇聯(lián)營(yíng)體合作方之前，應(yīng)先做好盡職調(diào)查，并在相關(guān)合作協(xié)議中將合規(guī)與反腐敗條款納入合同，或者與其簽署誠(chéng)信合規(guī)方面的承諾書，以規(guī)避因聯(lián)營(yíng)帶來的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
3.4.2 咨詢機(jī)構(gòu)
在世行合規(guī)體系下，需嚴(yán)加防范腐敗風(fēng)險(xiǎn)。如投標(biāo)過程中涉及與咨詢機(jī)構(gòu)的合作，需明確避免腐敗行為，在簽署的協(xié)議中采用清晰明確的表達(dá)描述其提供的服務(wù)。簽訂咨詢協(xié)議之前，業(yè)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)與公司法律合規(guī)部門聯(lián)系，并開展相應(yīng)的盡職調(diào)查。在這一程序中，應(yīng)當(dāng)審閱協(xié)議及其他相關(guān)文檔、與關(guān)鍵人員面談，并擬訂關(guān)于業(yè)務(wù)的陳述與保證條款，確保咨詢服務(wù)不是建立在腐敗關(guān)系基礎(chǔ)之上。
四、結(jié)語
2018年12月26日國(guó)家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部、人民銀行、國(guó)資委、外匯局、全國(guó)工商聯(lián)共同制定發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規(guī)管理指引》，為中國(guó)企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)的合規(guī)管理提供了普適性的指導(dǎo)意見。目前，股份公司已經(jīng)發(fā)布《中國(guó)中鐵海外業(yè)務(wù)合規(guī)管理指引》，集團(tuán)公司制定了《中鐵國(guó)際集團(tuán)有限公司合規(guī)手冊(cè)》，出臺(tái)了相應(yīng)的合規(guī)管理制度，并編制了《中鐵國(guó)際集團(tuán)合規(guī)案例匯編》和《中鐵國(guó)際集團(tuán)法律風(fēng)險(xiǎn)案例匯編》，中鐵系統(tǒng)所有員工都簽署了海外業(yè)務(wù)合規(guī)承諾書。作為經(jīng)營(yíng)人員，了解世行制裁體系的同時(shí)，更應(yīng)該把這些合規(guī)制度在國(guó)際投標(biāo)中落到實(shí)處，以實(shí)際行動(dòng)規(guī)避合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，對(duì)合作的第三方進(jìn)行詳細(xì)的盡職調(diào)查，根據(jù)相關(guān)合規(guī)要求，在簽訂協(xié)議中納入誠(chéng)信合規(guī)條款，采取預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、調(diào)查和糾正不當(dāng)行為的措施，防控不當(dāng)行為，做到合規(guī)經(jīng)營(yíng)。
本期策劃：鞠娜 本期編輯：麻國(guó)唯
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