目錄：
1.沒有抗訴卻對反悔上訴發(fā)回重審加刑，是公然違背上訴不加刑原則
2.案例判決書節(jié)選
3.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第45條規(guī)定
4.審判參考觀點節(jié)選
作者:劉哲
來源：劉哲說法
上訴不加刑原則不是兒戲。
在2012年之前由于刑事訴訟法規(guī)定的不明確，確實存在沒有抗訴的情況下，上訴發(fā)回重審之后加重刑罰的情況。
立法機(jī)關(guān)充分認(rèn)識到這個問題，于2012年刑事訴訟法修訂時，明確禁止此種情況的發(fā)生。
明確規(guī)定：第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
對于這個條款最高法院仍然不放心，還進(jìn)一步予以強(qiáng)調(diào)。
2014年2月24日，最高人民法院研究室《關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當(dāng)通過何種程序進(jìn)行的答復(fù)》：對被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重審人民法院重新審判的，只要人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。原審人民法院對上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出維持原判的判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院也不得改判加重被告人的刑罰。
意思已經(jīng)很明白了。
就是在沒有抗訴的情況下，除非是增加事實，也就是有新的犯罪事實，并且檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴的，其他情況一概不能加重刑罰。
如果第一次上訴的時候沒有抗訴，重審以后再抗訴也晚了，也要受到之前上訴不加刑的約束，也不能加重刑罰了。
這進(jìn)一步體現(xiàn)了上訴不加刑的剛性原則，只有第一次就抗訴，這樣的發(fā)回重審才能加刑，或者是沒有抗訴，但發(fā)回重審之后，補(bǔ)充起訴了新的事實，等于有了新的指控了，才能夠加刑，否則均不得加刑。
最近一件案件（《刑事審判參考》127集，總第1408號案例，段紅安妨害公務(wù)案），既沒有抗訴，也沒有補(bǔ)充起訴新的事實的情況下就加刑（變更起訴，但是事實與原判一致），顯然明明白白違背了上訴不加刑原則，這樣的案件還當(dāng)作典型案例來學(xué)習(xí)，顯然是一種誤導(dǎo)，是公然宣傳重實體、輕程序的司法導(dǎo)向，不利于司法進(jìn)步。
這個案例在認(rèn)罪認(rèn)罰的背景下，不是在加刑，而只是不從寬。但這兩者顯然是一個意思。
加刑的，也就是加重被告人的刑罰，意思非常清楚，就是判處比原判決更重的刑罰，加長同一刑種的刑期或者增加原判罰金刑的金額，對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，撤銷原判宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期。
這個案子就是在原判緩刑的情況下，撤銷了緩刑，這顯然是加重了刑罰。
加重與否，自然是相對于原判刑罰而言，從緩刑到撤銷緩刑，這顯然是加重刑罰，任何邏輯都不能否認(rèn)這個明顯的事實。
案例認(rèn)為，撤銷緩刑的做法并不是“加重”被告人的刑罰。
是指案件回到了檢察機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成犯罪，而被告人認(rèn)為自己無罪的“控辯對抗”的原點。
在這個原點既可以判決無罪，自然的也就可以取消從寬待遇了。這種看似加重刑罰的做法，其實只是不從寬。
進(jìn)而認(rèn)為這就是“兩高三部”指導(dǎo)意見關(guān)于“不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰”的本質(zhì)含義。
這顯然是誤讀，“兩高三部”指導(dǎo)意見也不能違背刑事訴訟明確規(guī)定的上訴不加刑原則，以及2012年刑事訴訟法特意明確的，不能通過發(fā)回重審的方式變相加重刑罰的剛性要求。
“兩高三部”的相關(guān)條款絕非授權(quán)審判機(jī)關(guān)擁有突破刑事訴訟法的權(quán)力，可以通過發(fā)回重審的方式加重刑罰了。
只有在符合刑事訴訟法要求的情況下，那就是有抗訴，或者是發(fā)回重審后補(bǔ)充起訴新的犯罪事實，才能“不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰”，否則審判機(jī)關(guān)也沒有權(quán)力取消被告人已經(jīng)獲得的從寬待遇，因為取消從寬待遇就意味著加重刑罰。
案例中提到的回到邏輯起點的問題，其實是一種錯覺。因為重審的法庭是與一審的法庭不一樣的，這個起點也并非真正意義上的起點。
因為重審是上訴制度的一部分，它不是第二次一審，或者一審的二次開庭之意，它是經(jīng)過上訴之后所發(fā)回的重新審理，它是上訴制度的延伸，也受到上訴制度的保護(hù)，也就是受到上訴不加刑原則的保護(hù)，在二審的法庭上不能加重刑罰的，在重審的法庭上也不能加重刑罰。
否則的話，上訴制度也就是失去意義了。每一個上訴的被告人還要冒著被法院報復(fù)的風(fēng)險而上訴，那上訴制度就要消亡了，而即使是通過重審的方式加刑，那對被告人來說是一樣的風(fēng)險，這樣必然引發(fā)寒蟬效應(yīng)，也就是誰也不敢上訴了，那么真正的冤屈就無法得到伸張。
雖然有些并不是真正的冤屈，但是在沒有審之前，你怎么知道它不是真冤？
這樣的話，上訴制度作為訴訟保險絲的功能就失去了，司法機(jī)關(guān)就無法在程序內(nèi)及時發(fā)現(xiàn)冤情，很多冤情就需要等到多年之后才會發(fā)現(xiàn)，這最終損害的還是司法公信力。因為冤情最主要的主張者，當(dāng)然就是上訴人本人啊，如果本人不主張，別人將很難發(fā)現(xiàn)。
在保障上訴制度的時候，我們必然要付出一種代價，那就是在實體上的量刑不當(dāng)也無法追究，這就是程序正義的成本，沒有什么是沒有成本的。也就是在沒有抗訴的情況，即使二審法庭發(fā)現(xiàn)判得輕，也不能加重刑罰。雖然從實體上加重刑罰更加適當(dāng)，也只能犧牲掉這個適當(dāng)，以兌現(xiàn)上訴不加刑的莊嚴(yán)承諾，從而保障被告人上訴之路的暢通。
量刑不合適的情況絕非孤例，總是時有發(fā)生，如果不加刑就好像給被告人占到便宜了，但是即使如此也不能放棄上訴不加刑的原則。而且不僅是二審不能加刑，重審也不能加刑，不能拐個彎來加刑，那對被告人上訴信心的打擊是一樣的。這個顯然要比討回便宜更重要。
在這個價值平衡時，其實并不僅僅考量這個當(dāng)事人的利益，而是考慮長遠(yuǎn)的司法利益。對一個人加刑，也許從實體上是公正了，但是司法機(jī)關(guān)也同樣違反了刑事訴訟法的明確規(guī)定，因此也是一種不誠信，說好的上訴不加刑呢？因此司法機(jī)關(guān)也在是違法，這本身就有著正當(dāng)性的缺失。更重要的是，給潛在的上訴人留下的觀感更加重要，那就是司法機(jī)關(guān)是不是可以出爾反爾啊？是不是可以不用講程序、不用講規(guī)則？法律是不是只管個人，不管司法機(jī)關(guān)自身了？被告人對維護(hù)自己合法權(quán)益的信心就會受到打擊，從長遠(yuǎn)來看這對司法公正非常不利。
而且在沒有檢察機(jī)關(guān)抗訴的情況下就加刑，即使是發(fā)回重審的加刑，那也是創(chuàng)設(shè)了一個控方立場，實際上就是逾越了控審分離的紅線，就是一種自訴自審。
因為沒有加重刑罰的主張，何來加重刑罰的裁決？
被告人是為了更輕而上訴，是為了主張自己無罪而上訴，沒有人主張他應(yīng)該更重而抗訴，或者說取消從寬待遇也是一個意思，問題是檢察機(jī)關(guān)沒有通過抗訴來主張這個意思。那么這個動議加刑的人，不就是審判機(jī)關(guān)自己么？而判決加重刑罰的還是審判機(jī)關(guān)自己啊。這不就是自己又當(dāng)運動員又當(dāng)裁判么？
這種情況下，讓被告人和辯護(hù)人去哪說理去，向誰來辯護(hù)？辯護(hù)權(quán)不就已經(jīng)失去意義了么？
也許從實體上看，對于反悔上訴的情形來看，確實應(yīng)該加刑。但是一審檢察機(jī)關(guān)當(dāng)時并未提出抗訴，也就是沒有通過正式方式提出加刑的主張，當(dāng)然也存在漏抗的可能。更多的可能是擔(dān)心抗了也沒用，法院未必接受。實際上有大量的案件，甚至比本案更嚴(yán)重的反悔上訴的抗訴案件，抗訴意見也沒有得到采納。
也就是在合法可以加刑的時候不予采納?，F(xiàn)在沒有抗訴，沒有控方主張的情況下，不合法的加刑的卻干了，還要讓大家來效仿。合法的不支持，不合法的偏要來，這不是司法恣意是什么？難道是讓大家效仿司法恣意么？
當(dāng)然，有人會主張，那這樣不講誠信的被告人如何規(guī)制？如果不加刑，不是在縱容其背信行為么？
刑事訴訟法有明確的規(guī)制手段，那就是抗訴。通過檢察機(jī)關(guān)的抗訴合法的突破上訴不加刑原則，由審判機(jī)關(guān)合法的加刑，二審時加也可以，發(fā)回重審加也可以，在哪個階段加都是合法的。
合法的途徑往往都是大大方方的，違法的途徑往往都是偷偷摸摸的。
在合法的情況下，多支持抗訴意見，自然足以對被告人予以規(guī)制，這也是對檢察機(jī)關(guān)主張規(guī)制行為的一種激勵。
而在檢察機(jī)關(guān)合法提出抗訴，可以合法規(guī)制的時候，千萬百計的不予支持，還主張即使檢察機(jī)關(guān)抗訴也不能輕易改判，這實際上也是對合法規(guī)制行為的打擊，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)也喪失了合法規(guī)制的信心。
在打壓合法規(guī)制渠道之后，反而自己通過發(fā)回重審的方式來自行加刑，這就是在放著合法渠道不走，非要走非法渠道，到底想通過這個非法渠道獲取什么樣的利益呢？
那就是司法恣意的利益，想怎么樣就怎樣，別人管不著的自由。
對不起，這種自由是一種違法行為。
這種違法行為的危害要遠(yuǎn)甚于被告人背信行為的危害。
司法者，要先守法。
守法者，才能取信于民。
不從寬不是加刑的托詞掩蓋不住違法的本質(zhì)。
二、段紅安犯妨害公務(wù)罪 判決書節(jié)選
湖南省洪江市人民檢察院指控被告人段紅安犯妨害公務(wù)罪，向湖南省淇江市人民法院提起公訴，建議對被告人段紅安在有期徒刑六個月以上一年三個月以下范圍內(nèi)量刑，適用緩刑，建議適用速裁程序，隨案移送段紅安簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。
被告人段紅安對指控事實、罪名及量刑建議、程序適用沒有異議且簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議。
湖南省洪江市人民法院審査決定適用速裁程序公開審理本案。經(jīng)審理查明：2019年8月28日20時許，被告人段紅安在飲用一罐330ml的哈爾濱牌啤酒后，駕駛白色哈弗H6越野車從洪江市黔城鎮(zhèn)玉壺路經(jīng)荷塘路往洪江市婦幼保健院方向行駛，至洪江市黔城鎮(zhèn)相思湖牌坊處遇到交警執(zhí)勤檢査。段紅安為逃避檢査駕車在人行橫道上違規(guī)調(diào)頭欲離開。此時交警周某走到車輛駕駛位前要求段紅安糾正行為并靠邊停車接受檢查。段紅安在此情況下突然駕車加速前行，將周某刖倒后逃逸。經(jīng)檢查，周某的損傷為右手手臂皮膚軟組織挫傷。當(dāng)日21時37分，段紅安通過撥打“110”主動向洪江市公安局投案，到案后如實供述了自己的犯罪事實。案發(fā)后，段紅安向周某進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)賠償并取得諒解。
洪江市人民法院認(rèn)為，被告人段紅安以暴力方法阻礙公安機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，其行為已構(gòu)成妨害公務(wù)罪。段紅安犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。段紅安對被害人進(jìn)行了賠償并取得其諒解，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十七條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款和第三款、第七十六條的規(guī)定，判決被告人段紅安犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年。
宣判后，被告人段紅安以原判事實不清，證據(jù)不足，其無罪為由提起上訴。湖南省懷化市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項之規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷湖南省洪江市人民法院（2019）湘1281刑初174號刑事判決；
二、發(fā)回湖南省洪江市人民法院重新審判。
經(jīng)洪江市人民檢察院變更起訴，洪江市人民法院適用普通程序?qū)徖肀景?。庭審查明的事實與原判決一致。
在庭審中公訴人當(dāng)庭提出公訴意見：被告人段紅安案發(fā)后自動投案，并如實供述犯罪事實，系自首，依法可以從輕處罰，建議對被告人段紅安在有期徒刑六個月以上一年三個月以下范圍內(nèi)量刑。
在庭審過程中被告人段紅安對起訴書指控的案件基本事實無異議，但辯稱被害人周某在責(zé)令其停車檢查過程中，持手持酒精測試儀擊打其頭部，其因系飲酒后駕車害怕被查處，故加速開車逃離而將被害人帶倒。段紅安在法庭調(diào)查階段認(rèn)罪認(rèn)罰，但在法庭辯論及最后陳述階段均提出同意辯護(hù)人的無罪辯護(hù)意見，自己不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。
辯護(hù)人認(rèn)為被告人段紅安不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，具體辯護(hù)意見是：第一，被告人段紅安當(dāng)時處于非常畏懼的狀態(tài)，根本沒有膽量去妨害公務(wù)，也沒有妨害公務(wù)的意思表示，段紅安擔(dān)心傷到交警，故往交警站立方向打了一把方向盤以避免傷及交警，傷及交警不是其所希望發(fā)生的，完全出乎其意料，根據(jù)刑法主客觀相統(tǒng)一的原則，被告人段紅安沒有妨害公務(wù)的主觀故意。第二，段紅安違反禁止標(biāo)線指示與機(jī)動車駕駛?cè)瞬环慕痪笓]，其行為屬于違反交通規(guī)則，公安交警部門已分別給予段紅安罰款100元和扣3分與罰款200元的行政處罰，段紅安本人也接受了該處罰決定。段紅安的行為不是刑法應(yīng)規(guī)制的行為，而是交通法規(guī)所調(diào)整的行為。第三，現(xiàn)有證據(jù)不能證明段紅安構(gòu)成犯罪。案發(fā)后，段紅安主動投案自首，如實供述，認(rèn)罪（如果構(gòu)成犯罪的話）態(tài)度好，有法定從輕情節(jié)。第四，段紅安認(rèn)錯態(tài)度好，賠償了被害人經(jīng)濟(jì)損失，已經(jīng)得到了被害人的諒解。
洪江市人民法院重新審理認(rèn)為，被告人段紅安以暴力方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，其行為已構(gòu)成妨害公務(wù)罪。段紅安犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。段紅安對被害人進(jìn)行了賠償并取得其諒解，可酌情從輕處罰。段紅安不悔罪，不符合緩刑條件，依法不適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十七條第一款、第六十七條第一款的規(guī)定，判決如下：
被告人段紅安犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑八個月。
宣判后，被告人段紅安未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
三.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》節(jié)選
第45條規(guī)定：“速裁案件的二審程序。被告人不服適用速裁程序作出的第一審判決提出上訴的案件，可以不開庭審理。經(jīng)第二審人民法院審查后，按照下列情形分別處理：（一）發(fā)現(xiàn)被告人以事實不清、證據(jù)不足為由提出上訴的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審理，不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰；（二）發(fā)現(xiàn)被告人以量刑不當(dāng)為由提出上訴的，原判量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴，維持原判；原判量刑不當(dāng)?shù)?，?jīng)審理后依法改判?！?/span>
四、刑事審判參考觀點節(jié)選：
《刑事審判參考》127集，總第1408號案例，段紅安妨害公務(wù)案）
“發(fā)回重審后不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰，并不排除重審后宣告無罪。這里的“不再按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處罰”，是指案件回到了檢察機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成犯罪，而被告人認(rèn)為自己無罪的“控辯對抗”的原點。因此，原審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)庭審査明的事實，依法作出判決。該宣告無罪的，宣告無罪；指控成立構(gòu)成犯罪的，依法裁量刑罰，原有的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬優(yōu)惠不再享有。重新判罰的結(jié)果如果比原審重，是根據(jù)案件事實、性質(zhì)、情節(jié)以及被告人因認(rèn)罪認(rèn)罰獲得從寬處罰的待遇被取消等因素所致，而不是“加重”被告人的刑罰。”（撰稿：湖南省懷化市中級人民法院龔琰審編：最高人民法院刑一庭楊立新）
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