淺談同一違法廣告中存在多個違法內(nèi)容應(yīng)如何處罰
在進(jìn)行廣告違法行為執(zhí)法的過程中，辦案單位經(jīng)常碰到同一違法廣告中存在多個違法內(nèi)容的情況。例如，某廣告發(fā)布者發(fā)布的一個違法廣告中既有違反《廣告法》第九條規(guī)定的內(nèi)容，構(gòu)成使用國家級、最高級用語的廣告違法行為；又有違反《廣告法》第十六條規(guī)定的內(nèi)容，構(gòu)成說明治愈率或者有效率的廣告違法行為；同時還存在違反《醫(yī)療廣告管理辦法》的內(nèi)容,構(gòu)成利用患者名義、形象作證明的廣告違法行為。對于此類同一違法廣告中存在多個違法內(nèi)容，分別違反多條法條的情形，執(zhí)法實踐中辦案人員主要存在以下幾種不同處理意見：
第一種意見認(rèn)為：以廣告違法內(nèi)容來判斷違法行為是不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)將當(dāng)事人發(fā)布違法廣告的行為視作一個整體行為，不宜分開進(jìn)行處罰，如果廣告案件存在多個違法內(nèi)容且多個違法內(nèi)容都由同一個法律法規(guī)的條文進(jìn)行規(guī)制的話（如違法內(nèi)容均由《中華人民共和國廣告法》規(guī)制），就應(yīng)根據(jù)“一事不二罰（款）”和“過罰相當(dāng)”原則，對同一個當(dāng)事人的同一個事實行為不宜累計合并適用多項罰則分別處罰（款），以一個較重的違法行為吸收其他違法行為，選擇處罰較重的罰則實施處罰，比較公平合理。但是如果多個違法內(nèi)容受到不同法條規(guī)制，則應(yīng)分別處罰（款）。
第二種意見認(rèn)為：基本同意第一種意見，但更進(jìn)一步認(rèn)為即便是多個違法內(nèi)容都由不同法律法規(guī)的條文進(jìn)行規(guī)制的情形也應(yīng)選擇“擇一重處”，因為當(dāng)事人發(fā)布違法廣告的行為視作一個整體行為，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也應(yīng)僅對該行為評價一次，若是僅僅由于觸犯不同法條而分別處罰（款），同樣違背了“一事不二罰（款）”原則，如當(dāng)事人發(fā)布的廣告內(nèi)容既存在違反《廣告法》的情況，也存在違反《醫(yī)療廣告管理辦法》的情況，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)還是應(yīng)適用兩部法律法規(guī)中處罰（款）較重的罰則，“擇一重處”，只處罰（款）一次。
第三種意見認(rèn)為，應(yīng)按照當(dāng)事人發(fā)布廣告中的違法內(nèi)容來分別處罰，不應(yīng)該將當(dāng)事人發(fā)布一個違法廣告的行為視作一個違法事實，而應(yīng)視為多個不同的違法行為來進(jìn)行處罰。當(dāng)事人的廣告中有多少違法內(nèi)容，就應(yīng)嚴(yán)格按法律條款對應(yīng)條文分別進(jìn)行處罰，除非法條為不同的違法內(nèi)容規(guī)定適用同一條罰則方可以合并處罰。
上述三種意見都具有其合理性，爭議的焦點在于同一廣告中存在多個違法內(nèi)容是否應(yīng)認(rèn)定為一個整體行為，是否違反了“一事不二罰（款）”原則。
發(fā)布一個違法廣告行為表面看確實是一個整體行為，廣告發(fā)布主體相同，廣告發(fā)布形式、媒介、時間相同。第一種和第二種意見將當(dāng)事人發(fā)布違法廣告的行為視作一個整體行為是可以理解的，但是《廣告法》的立法目的是規(guī)范廣告活動，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。如果對于違反多條違法內(nèi)容的違法廣告都僅是“擇一重處”的話，有可能會造成以下后果：
“擇一重處”懲戒效果可能不足以達(dá)到涵蓋多條違法內(nèi)容的懲戒效果，如果像刑罰那樣，絕對地采取從一斷處原則，就可能使違法者逃脫應(yīng)受的處罰，妨礙行政處罰制裁功能的實現(xiàn)，助長當(dāng)事人形成就算違反多條法律，工商部門也僅處罰一次而對其余違法內(nèi)容都不管不問的錯誤認(rèn)識，從而達(dá)不到處罰與教育相結(jié)合的目的；也會造成工商辦案同志在辦案過程中“抓大放小”，只重點調(diào)查可能需要從重處罰的違法內(nèi)容，缺乏對其余違法內(nèi)容的調(diào)查積極性，不利于從長遠(yuǎn)規(guī)范廣告活動。
“擇一重處”缺乏法律法規(guī)及其他規(guī)定作為依據(jù)?！皳褚恢靥帯眮碓从谛谭ɡ碚?，在我國行政法律規(guī)范中卻并無明確或類似的明文規(guī)定可供參照參考，對行政法競合的“擇一重處”研究，更多是停留在理論探討層面。相反，《國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》和《廣東省工商行政管理機(jī)關(guān)行使行政處罰自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》都對從重行政處罰明確做出了規(guī)定，其中并無對此類情形可以從重處罰的規(guī)定，如果辦案同志貿(mào)然選擇“擇一重處”，可能會不符合總局和省局出臺的關(guān)于規(guī)范行政自由裁量權(quán)的規(guī)定。
綜上，與其他兩種意見相比，第三種意見更為妥當(dāng)。但要注意的是，運(yùn)用第三種處理意見的做法并不是絕對的，對于違法內(nèi)容視為多個不同的違法行為來進(jìn)行處罰要首先確定不同違法內(nèi)容之間不存在法律上的牽連，是相互獨立的法律行為。如果不同違法內(nèi)容是手段與目的的關(guān)系或原因與結(jié)果的關(guān)系，由于前者是導(dǎo)致后者實現(xiàn)的必然，則不宜分別進(jìn)行處罰。
相關(guān)規(guī)定
（一）《中華人民共和國廣告法》第一條 為了規(guī)范廣告活動，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法。
（二）《國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》 當(dāng)事人有下列情形之一的，可以依法從重行政處罰：
1.嚴(yán)重危害公共安全、人身健康和生命財產(chǎn)安全或者嚴(yán)重擾亂社會管理秩序、市場經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為的；
2.有悖于黨和國家方針、政策規(guī)定的階段性工作重點的違法行為的；
3.嚴(yán)重危害食品安全的違法行為的；
4.坑農(nóng)害農(nóng)等嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民利益的違法行為的；
5.當(dāng)事人曾在二年內(nèi)因相同或者類似違法行為受過刑事處罰或者行政處罰的。
（三）《廣東省工商行政管理機(jī)關(guān)行使行政處罰自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》第二十條 當(dāng)事人有下列情形之一的，可以依法從重行政處罰：
1．被行政處罰后二年內(nèi)又實施同類違法行為的；
2．經(jīng)告誡、勸阻后繼續(xù)實施違法行為的；
3．利用自然災(zāi)害、疾病流行等突發(fā)事件實施違法行為的；
4．違法經(jīng)營數(shù)額較大的；
5．違法經(jīng)營引起群體性上訪的；
6．對人身健康、生命財產(chǎn)安全、公共安全、社會安定、環(huán)境保護(hù)等社會秩序造成嚴(yán)重危害后果的；
7．惡意制假售假坑農(nóng)害農(nóng)等嚴(yán)重侵害農(nóng)民利益的違法行為；
8．傳銷行為；
9．惡意串通侵犯他人合法權(quán)益的；
10．脅迫、誘騙或者教唆他人違法的；
11．拒不履行法定義務(wù)，拒不提供與違法行為相關(guān)的合同、票據(jù)、帳冊等證據(jù)材料的；
12．圍攻或者煽動他人圍攻執(zhí)法人員的；
13．擅自轉(zhuǎn)移、隱匿、調(diào)換、毀壞已被采取行政強(qiáng)制措施的財物的；
14．作虛假陳述的或提供虛假證據(jù)材料的；
15．銷毀或者篡改有關(guān)證據(jù)材料的；
16．對證人、舉報人打擊報復(fù)的；
17．有悖于黨和國家方針、政策規(guī)定的階段性工作重點的；
18．法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形。
作者：謝毅 東莞市工商局經(jīng)濟(jì)檢查支隊
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