此文系本人在第三屆南京市十佳公訴人一對一抗辯的總結(jié)陳詞，分享供參考（其他辯詞，已經(jīng)在我的博客上了，點擊“全部日志”即可看到）：
總結(jié)陳詞：謝謝主席，大家好！
騙中有盜,盜中有騙的混合行為，確是司法難題，但是一個行為不可能既構(gòu)成盜竊罪又構(gòu)成詐騙罪。經(jīng)過了連續(xù)幾天的勞累，盡管我已經(jīng)身心疲憊（引起共鳴，獲得全場鼓掌），但是為了揭開事實的真相，在這最后的關(guān)頭，我仍然愿意，用我略顯疲憊的聲音向各位證明（引起全場再次鼓掌）：張某和肖某兩人，他們不是騙子，而是賊啊。盡管騙子和賊都不是什么好人，可是我們總不能把騙子的帽子蓋在賊的頭頂上??？（引起全場大笑，再次獲得鼓掌）
辯方之所以將騙子這頂帽子蓋在了賊的頭上，是因為犯了以下錯誤：
錯誤之一：一葉障目。本案中被告人先是將被害人騙來，然后又秘密竊取了其財物，可謂先騙后盜。辯方卻只看到前一個欺騙行為，而無視后面的盜竊行為。錯誤之二：指鹿為馬。被害人之所以將旅行箱放在客房內(nèi)，是因攜帶不便，暫時存放。既無主觀處分之意識；更無客觀處分之行為，缺乏自愿交付或處分這一詐騙罪最基本的特征。辯方不顧案情和常理，將臨時存放等同于交付或處分，無異于指鹿為馬。錯誤之三：本末倒置。本案中，騙是為盜創(chuàng)造條件，奠定基礎(chǔ)的。真正改變財產(chǎn)實質(zhì)占有關(guān)系的是盜而不是騙，真正直接導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)受到侵害的，也是盜；直接導(dǎo)致被害人蒙受損失的，還是盜。盜，對行為性質(zhì)起決定性作用，是本；而騙，是輔助和條件作用，是末；辯方恰恰將本末倒置。
為了進(jìn)一步證明兩被告人不是騙子而是賊，我還有很多話要說，千言萬語，千頭萬緒，就從盜騙混合行為，如何定性說起吧。
一是要看客觀上是否存在被害人處分財物的行為。“處分行為”是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵,受騙人雖然產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但并未因此而處分財產(chǎn)的，就不成立詐騙罪。處分與否要根據(jù)社會的一般觀念進(jìn)行判斷，不可妄斷。本案中的臨時放置與處分交付豈可同日而語?二是要看主觀上是否存在處分財物意思。根據(jù)刑法理論，盜竊罪屬于是違反被害人意志取財?shù)姆缸铮辉p騙罪是基于被害人有瑕疵的意志而取財?shù)姆缸?。詐騙罪是由于被害人在主觀陷于錯誤認(rèn)識，自愿處分某項財產(chǎn)，盡管這種自愿是有瑕疵的。本案中，肖某把被害人的旅行包拿走之時，被害人根本不知曉，何談自愿，何談?wù)J知？三是要看是什么行為實質(zhì)改變財產(chǎn)占有關(guān)系。也就是行為人取得財產(chǎn)，到底是其竊取的，還是被害人 “自愿”處分的結(jié)果。如果行為人雖有欺騙手段，但受害人并沒有處分財產(chǎn)的意思和行為，主要是竊取手段改變了財產(chǎn)實質(zhì)占有關(guān)系，就是盜竊罪。本案中，改變財產(chǎn)占有關(guān)系的顯示是盜竊行為。馬克思.韋伯說過，懷抱法律，追尋正義是法律人的天職，切不可將騙子這頂大帽子帶在賊的頭上啊。
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